El
caso Ámbar Cornejo-Hugo Bustamante
Posturas
preventistas, garantismo y retribucionismo
Víctimas
y vulnerabilidad estructural:
causas
incómodas para la deshonestidad intelectual y política
“...la
progresiva y arrolladora gravitación que ejercieron las teorías de
la prevención general desde el iusnaturalismo clásico de los siglos
XVII y XVIII hasta finales del XIX hubo de declararse entonces en
crisis y ceder su predominio a una no menos amplia y tampoco muy
meditada aceptación de la prevención especial, con su lógico
complemento de la noción de tratamiento, igualmente criticada y
desacreditada hoy que lo estuvo aquélla hace cien años. Lo más
desalentador, empero, de tales fenómenos es que la declinación de
una y otra de estas grandes maneras de entender la cuestión deriva
principalmente, no de contemplar y discutir el problema, como
corresponde, en sus raíces, o sea, en relación con una determinada
concepción del hombre, y, con él, de la sociedad, sino de mirarlo
sólo en el somero plano de la utilidad, desencantándose de las
mencionadas orientaciones por su simple ineficacia para disminuir o
siquiera contener la delincuencia, con olvido de que el Derecho
punitivo no es, ni ha sido nunca ni puede ser, medio ni remedio de
nada, sino una amarga necesidad, la de expresar y concretar apenas la
desvaloración jurídica, o, en otras palabras, la desaprobación y
el reproche, de los actos que, dentro de una determinada perspectiva
cultural y con arreglo al sistema de valores que la informan, una
sociedad estima los más graves para su propia existencia y
organización y para el régimen de convivencia y los fines
comunitarios que se ha propuesto y que constituyen su razón de ser.
Todo lo demás son desfiguraciones de lo punitivo, y cuantas
elucubraciones y expectativas se levanten sobre ellas se alzan sobre
tierra friable y están de antemano condenadas al fracaso...”.
Según
lo hasta hoy conocido, el homicidio de una adolescente perpetrado
por la pareja de su madre, persona
ya condenada por un anterior doble homicidio (enero de 2005), a
penas que suman 27 años, pero liberado a los 11 invocándose la
aplicación del texto vigente, en 2016, del decreto ley 321. Libertad
condicional resuelta por cinco magistrados.
Sobre
la decisión de 2016
Incluso
si se participase de la opinión de que, para tal caso, con condena
sumada de 27 años por doble homicidio con sus peculiares datos (de
acentuada reprochabilidad), procedía -o era aconsejable- denegar
tal libertad, debe reconocerse que en ese momento (año 2016) se
calificaba de derecho; y que, dada la ambigüedad del Informe de
Gendarmería -de formato genérico- era dable actuar como tales
magistrados entonces lo hicieron (como también era dable no
hacerlo).
Y
que tal decisión colectiva no es causa
del reciente homicidio.
¿Atender
al acto o a la persona?
De
las motivaciones comunicadas por la ministra de Corte que encabezó
la mencionada comisión resolutora (mediante la hoy publicitada
entrevista, de 2016), puede inferirse su criterio de ejercer
magistratura y adoptar resoluciones enfocándose en el acto más que
en la persona: "yo
no juzgo a un violador, yo juzgo a alguien que en algún momento de
su vida cometió una conducta que para el derecho penal se tipifica
como violación".
Y que -entendemos- recordaría ver el acto en su significación
sustantiva (Derecho penal de acto), no en la indiciaria de la
personalidad del agente (Derecho penal de autor).
El
cotejo de tales motivaciones -legítimas- con los hechos recientes no
cuestiona bases del Derecho penal de acto; son temas diversos, cuya
confusión sólo revela desconocimiento, o mala fe, en procura de
desviar -más aun- el Derecho penal y su aplicación, hacia la
arbitrariedad.
Pte.
de la Corte Suprema y desconocimiento conceptual.
Preventismo
especial, garantismo y retribucionismo.
Se
presentan aquí concepciones punitivas de enorme importancia
práctica.
En
curioso enfoque, el presidente de la Corte Suprema, sr. Silva, ha
contrapuesto el proceder de los magistrados, en 2016, con el
retribucionismo penal, presentando a éste como enemigo o adversario
del garantismo y el respeto de derechos esenciales.
Declaraciones
de otras personas también asoman confusión mayor.
Lo
anterior, por una parte, revela profundo desconocimiento (digámosle
así) de concepciones penal-penitenciarias de enorme importancia
práctica; por la otra, olvida que la estructura económicosocial
imperante, y su condicionamiento sobre las instituciones deben ser
factores esenciales a considerar; factores que entendemos, con
voluntad bien pueden mencionarse o incluirse dentro de las dudas y
dificultades ocurridas en la inteligencia de la ley y los vacíos
constatados en ellas (no sólo aquellos meros detalles formales, o
conceptuales), problemas que el propio ordenamiento insta –a dicha
magistratura- a representar, cada año, no sólo ante los órganos
Ejecutivo y Legislativo, sino ante todo el país (artículos 5, del
Código Civil, y 102, número 4, del Código Orgánico de
Tribunales).
Sobre
prevención especial:
“[…]
la orientación que ha prevalecido y continúa prevaleciendo en esta
época es la de la prevención especial, con los nombres de
reeducación, resocialización, readaptación, reincorporación o
reinserción social del condenado u otros semejantes, concluyendo
como obligado corolario en la noción de tratamiento, acaso la más
de moda en el penitenciarismo contemporáneo. Con su sofisticada
apariencia de altruismo y filantropía, constituye el peligro más
temible y refinado de nuestros días en el ámbito de lo penal para
la libertad y la dignidad del hombre.
Propósitos
de tenor tan noble y seductor pueden, empero, sonar en muchos casos a
declamatorios, cuando se repara en que están a veces consagrados en
textos legales o constitucionales que nadie se ha cuidado de
desenvolver en las instituciones y la realidad jurídica de un país;
a infundados, cuando se recuerda que hay delincuentes perfectamente
educados e integrados, que ninguna recuperación precisan, o se cae
en la cuenta de que, para que alguien pueda ser reeducado,
resocializado o readaptado, tiene obviamente que haber estado antes
educado, socializado o adaptado, y la mayoría de los delincuentes
jamás lo han sido sino en grupos o sectores marginales y
descalificados; a impensados o impremeditados, cuando se advierte que
en muchos autores no se asientan ni conciertan estas ideas en un
fundamento y un contexto suficiente y coherente; a sarcasmo, cuando
se tiene la curiosidad de observar o la impertinencia de inquirir la
desproporción y aun la inopia de medios de toda índole con que se
cuenta para ejecutar las penas y la franca contradicción con tales
designios de los pocos de que se dispone, y a sarcasmo quizá más
sangrante, de ocurrírsele a alguien preguntar, por aquello de que
cada sociedad tiene los delincuentes que se merece, o sea, los que es
capaz de producir, si acaso no será esa sociedad la que haya de ser
resocializada y con qué títulos y aptitud puede pretender entonces
resocializar a los individuos; y, en fin, a terrible asechanza, si,
no demasiado oculta tras ellos, se percibe una soberbia e
insoportable identificación o asimilación del Derecho y del Estado
con la moral, que puede desencadenar una intolerante y tiránica
invasión de la conciencia individual.”
.
Sobre
retribucionismo:
“Dos
aporías, más aparentes que reales, merecen aún ser desvanecidas.
Una es que la retribución prescinde de los efectos provechosos que
pueden lograrse mediante la pena para la sociedad o para el mismo
condenado. Pero la retribución no envuelve incompatibilidad alguna
con ellos, ni sus partidarios han sido tan miopes o tan soberbios que
no los hayan reconocido o que los hayan rechazado; sólo que no se
subordina la pena a tales beneficios, que no se subordina o entrega
al hombre. La otra es que en la retribución se amadriga un sentido
de dureza o inhumanidad. Pero, muy a la inversa, en la retribución,
porque no consiste sino en una equivalencia valorativa, lo que se
busca es concretar y expresar acabada y proporcionadamente la
reprobación social que merece el delito, cometido muy distinto del
de provocar dolor y que, en la progresiva espiritualización y
humanización de la cultura en general y del Derecho en particular,
puede alcanzarse sin hacer sufrir; y, porque considera al hombre, no
como cosa, algo inferior a nosotros, sino como hombre, es decir,
semejante y hermano, no es compatible con la crueldad y debe
comprometerse en la tarea de eliminar de la pena cuantos vestigios
conserve de sadismo.”.
“Conmensurar
o proporcionar la pena, medirla, determinarla (y nada hay más
determinado, más medido en las legislaciones, ni que éstas procuren
proporcionar o conmensurar más a los respectivos delitos, que las
penas), supone siempre partir, y es inteligible sólo partiendo, de
reconocerle naturaleza retributiva, de una concepción retributiva de
ella […].
De manera muy diversa deben en buenos principios entenderse y ocurrir
las cosas en cualquier concepción preventivista, donde la pena no
tiene por qué sujetarse a, ni reconocer, límites en la gravedad del
delito pasado, sino que orientarse a, y detenerse en, la evitación
de otros nuevos.” .
Lectura
recomendada:
Más
allá de la ejecución penal.
Otras
causas, incomodas para los acusadores de hoy
Indagando
causas, entre otras aparecerá la vulnerabilidad de la niñez,
acentuada por la pobreza.
La
joven sufrió abuso de índole sexual ya a los 8 años de edad
(septiembre de 2012). El Estado, celoso y prolijo en otros campos
(especialmente en la represión política), no interviene eficazmente
para tutelarle.
La
ejecución penal es uno de los pilares quebrados del sistema.
No obstante, incluso lográndose elaborada regulación y la más
capacitada y honesta magistratura dedicada únicamente a atender tal
momento punitivo, se mantendrían sin tocar factores sociales,
económicos, culturales y de otra variada índole, que no sólo
fermentan crímenes (otras áreas delictivas poseen otros factores,
tal como la criminalidad de cuello blanco), sino, además, acentúan
la vulnerabilidad de muchos/as respecto de aquéllos, empeorando su
situación y posición para enfrentar tal realidad.
Vulnerabilidad
para víctimas acentuada por régimen económico
El
régimen económico condiciona a otras facetas de la vida estatal y
social: el lucro a destajo en pocas manos, la pobreza de unos y su
precariedad laboral como dato “necesario” para que otros logren
mano de obra barata, y el desigual acceso a educación; asimismo, la
hipocresía de cúpula en su acomodo económico-profesional, no sólo
la política y la policial-militar (su fraude es mayor), sino,
además, con rasgos particulares, también divisable en la judicial y
la académica.
Nacer,
crecer y procurar sobrevivir en medio del desconocimiento -como
sistema social- de la dignidad del próximo, tratado como medio o
instrumento.
Sobre
este reciente caso, parece olvidarse la situación de vulnerabilidad
sistémica. Con entidades de atención a la niñez y la juventud mal
financiadas y de deficiente remuneración para compensar labores
complejísimas y de enorme desgaste psicológico; y políticos
profesionales que aparecen para patrocinar querellas pero no para
atender los factores del drama, que involucran al sistema
económicosocial que ellos mismos sustentan.
Estructura
de pobreza, dificultad para sobrevivir, carencia afectiva viciada por
la adversidad, entre otros factores que lastran la convivencia.
La
deuda académica e institucional
¿Cuántos
estudios en Chile abordan la violencia que traduce desprecio a otros,
no sólo la considerada por el ordenamiento punitivo estatal como fin
o como dato de ejecución de sus incriminaciones, sino la estructural
e institucional que, aunque previsiblemente no tipificada en sus
manifestaciones (el poder no se golpea o castiga a sí mismo), genera
gravísimo daño?
Por
el contrario, examínese cuántos estudios, pagados por el Estado (o
empresarialmente, cuyo sesgo se disimula), son encauzados (dicho con
ironía rivacobiana) a examinar “cuántos ángeles caben en la
punta de un alfiler”.
Véase
en qué temas se invierten fondos públicos de investigaciones
académicas, y los sitios web de Universidades públicas, que semejan
tiendas de venta de productos (“académicos”) y no la proyección
de entidades cuya misión es abordar -también- dramas sociales.
¿Acaso
en la esfera penal sólo puede acatarse el discurso ideológico
conservador emitido por “Paz Ciudadana”, y su hipócrita
(encubierto) mensaje etiquetador, siendo una entidad controlada y
orientada por un grupo económico y de prensa de reprochable rol en
un golpe de Estado criminal, y que sustentó la dictadura
subsiguiente?
Tampoco
existe debida atención por la coculpabilidad
penal.
Es
curioso. De muchos preventistas (especiales) se escucha preocupación
por la persona y destino de procesados y condenados; sin embargo, no
se aprecia interés similar ni tesón paralelo para denunciar y
combatir causas estructurales que condicionan
(no diremos que determinan)
la misma actividad criminal, y en sectores más vulnerables.
Son
factores que deben importar; de otro modo, quedaría claro que están
al absoluto servicio del poder. Rivacoba advirtió la importancia de
considerar tales factores, incluso en la tarea dogmática .
Reconocer
la urgencia de un cambio radical en las prioridades, apelar a la
honestidad intelectual, distanciarse del conceptualismo conservador,
combatir acomodo, abrir ventanas en la burbuja impuesta por la clase,
la formación o la ambición, y pasar a abordar tal realidad y la
estructura que le alimenta, atendiéndole, examinando, criticando,
denunciando y proponiendo.
Lo
anterior, aunque resulte incomprensible para quienes anhelan sangre,
y que, muy convenientemente para un sistema viciado, ocultan o
encubren la multiplicidad de factores generadores o coadyuvantes de
no pocas actividades lesivas y culpables, así recogidas y
calificadas por el ordenamiento.
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NOTAS: