¿CUÁLES JÓVENES TIENEN DERECHOS? Por Silvio CUNEO NASH.


¿Cuáles jóvenes tienen derechos?


Del repentino término del Proyecto de Defensa de los Derechos del Joven.
El caso de Reñaca.

Por Silvio Cuneo Nash [1][1].

            El pasado 27 de septiembre de 2004, regresé a Chile tras cursar una beca de estudios en la hermosa ciudad de Santa Margherita Ligure, en Italia. Para ponerme al día con las principales noticias del momento del país, compré un par de diarios y no fue menor mi impacto al ver que gran parte de los principales titulares estaban dedicados a un hecho ocurrido en Reñaca, en el cual el menor Gonzalo Cárdenas, talentoso alumno del colegio inglés Mackay, hijo  de un conocido médico de la zona, murió como consecuencia de cortes, proporcionados por el menor Francisco Rivas Jofré, éste último hijo de pobladores y habitante de una barriada marginal de Viña del Mar.
            Los días que siguieron a los hechos, los medios informativos, preocupados de aumentar los niveles de venta, dieron gran cobertura al hecho, pidiendo a la justicia una dureza ejemplar con el menor Rivas Jofré, arrasando de paso con la honra de éste, su integridad psíquica y su intimidad, como con la de su familia.
            “Asesino de Reñaca” titulaba el diario La Tercera; “Como adulto será enjuiciado el asesino”, decía La Segunda, luego de conocerse el fallo de primera instancia que resolvió que el menor obró con discernimiento.
            En tanto, el 12 de octubre pasado empecé mi práctica profesional, para obtener el título de abogado, en el Proyecto de defensa de los derechos del joven (P.D.D.J.), desarrollado por el Servicio Nacional de Menores (SENAME) a través de la Corporación de Asistencia Judicial (C.A.J.). Este Programa tenía por finalidad cumplir los compromisos asumidos por Chile al suscribir la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño, y que se concretaba, entre otras cosas, en la defensa gratuita, por profesionales del área, que se les otorgaba, mediante profesionales, a menores sin recursos, en causas judiciales sobre medidas de Protección y en determinaciones de Discernimientos.
            En dicha práctica pude acercarme más a la realidad de varios menores infractores de ley, niños pobladores, hijos de la más terrible pobreza, de la marginación, de la discriminación y del maltrato. Parte del Chile que nada tiene que ver con el supuesto crecimiento, ni con las supuestas ventajas que trae a Chile la política imperante.
            Tanto como la pobreza, me parece que lo verdaderamente terrible son las carencias afectivas para estos niños. Conmueve la reacción de estos menores al ver que nos preocupábamos por ellos, profundo y sincero era su agradecimiento, mezclado muchas veces con una cierta extrañeza.
            Entre otros menores, conocí en la Cárcel de Valparaíso a Francisco Rivas, un niño tímido y solo. Los otros jóvenes del recinto penitenciario, algunas veces se reían de él llamándolo homicidio y éste se aislaba. Incluso los gendarmes dijeron que era muy tranquilo y solitario.
            Investigando un poco sobre su vida, supe que no tenía antecedentes penales, ni causas anteriores de discernimiento, tampoco se ha visto envuelto anteriormente en riñas u otros hechos violentos. Los fines de semana salía con un cuchillo de cocina para robar insignias de automóviles, ...su única forma de acceder al mundo de las marcas y del éxito de los privilegios de otros. Ese fue el cuchillo que usó para defenderse en la polémica noche del sábado 25 de septiembre, cuando, poco antes de la medianoche, cerca de la playa de Reñaca, un grupo de trece jóvenes del colegio de hombres más costoso y exclusivo de la región (colegio Mackay) quebraron un espejo retrovisor de un auto que estaba estacionado en el lugar. También, en el mismo lugar se encontraban cuatro niños pobladores (entre éstos Francisco).
            Estos últimos interpelaron a los primeros por el quiebre del espejo del auto, temiendo que los culparan a ellos de los daños del auto (temor que se fundaba, entre otras cosas, porque el lugar por el que caminaban, era “territorio” de gente de dinero, ellos eran los “extraños”.)
            Súbitamente la discusión se transformó en pelea, en la que en un principio, ni la víctima Gonzalo Cárdenas, ni Francisco participaron directamente, sino más bien, para separar y calmar a los otros.
            Los niños del Mackay eran 13, los pobladores, como ya adelantamos 4, los primeros además eran mayores y mucho más robustos, practicantes de Rugby y sin problemas masacraban a los “picantes” ...
            En estas circunstancias, 4 mackayinos pateaban en el suelo a uno de los pobladores, mientras los demás golpeaban a los otros 3, fue entonces cuando Francisco, ofuscado y asustado, sacó su cuchillo de cocina con el que le dio dos cortes a Gonzalo, los que lamentablemente ocasionaron su muerte.
            Nuestra legislación establece que, cuando a los mayores de 16 años y menores de 18  se les imputare un hecho constitutivo de delito, debe declararse previamente si actuaron, en ese hecho particular, con o sin discernimiento. Para estos efectos, el juez de menores escucha al órgano técnico correspondiente del SENAME.

SOBRE EL CONCEPTO DE DISCERNIMIENTO

Enseña el profesor Sergio Politoff,[2][2] que para afirmar o negar la presencia de discernimiento deben considerarse las “estrategias del pensamiento” del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido.
            Otro destacado catedrático de derecho penal, Eduardo Novoa Monreal, señala que el discernimiento es la aptitud psíquica que coloca al individuo en situación de poder distinguir lo que las normas reprueban como punible.
            Por su parte, Enrique Cury entiende por discernimiento la capacidad de comprender el significado jurídico de la propia conducta, de distinguir lo justo de lo injusto.
            Un “criterio” distinto plantea Gustavo Labatut, para quien el juez de menores, al declarar la existencia o ausencia de discernimiento, deberá atender a las posibilidades de readaptación que el menor ofrezca.
            Esta última opinión deforma el concepto de discernimiento y con razón la rechazan académicos de la talla de Politoff y Novoa, éste último agrega que bajo tal concepción, discernimiento equivale a peligrosismo[3][3], es decir, a perseguir personas no por sus actos concretos, sino por sus propensiones y modos de ser, por lo que otros piensan” que él puede hacer” (una de las orientaciones más sectarias en materia penal).
            En el caso del menor Rivas, dicho informe, elaborado por los profesionales, sugería que se declare que el menor actuó sin discernimiento. Otro informe, elaborado por Alejandra González S., psicóloga magíster en intervención psico-social, también concluía que el menor había obrado sin discernimiento. Lo curioso, o quizá no tanto, fue que el tribunal de primera instancia dijo justamente lo contrario.
            Nuestro proyecto, teniendo en especial consideración la opinión profesional, y la discrepancia que existía entre ésta, elaborada por psicólogos especialistas en menores infractores de ley y la resolución del 3º Juzgado de Menores de Valparaíso, presentó un recurso de apelación.
             El Mercurio, luego de la Presentación del recurso judicial, recogía las palabras del presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara Alta, Senador Alberto Espina, reconocido por ser uno de los promotores de la Reforma Procesal Penal, quien, indignado, reclamaba que esta resolución judicial hubiese sido apelada, y que la defensa estuviera pagada por el SENAME. Esto, en circunstancias que la doble instancia es una de las más preciadas garantías procesales en todo Estado de Derecho.          
            Otro informe, particular, elaborado por el Sr. Avsolomovich (Psicólogo), fue presentado y pagado por la parte querellante, en el cual se recomendaba declarar con discernimiento a Francisco. Este informe no satisface los requisitos básicos de una evaluación completa del menor que dé cuenta de su historia social, cultural y familiar. Prescinde absolutamente de una entrevista con los padres de Francisco, siendo confeccionado sobre la base de una entrevista personal del menor y la aplicación de tests que, en definitiva, no han podido determinar válidamente sus capacidades cognitivas, morales y volitivas. Además, el profesional no acreditó ninguna especialización en materia de discernimiento, probable factor que lo hizo incurrir en una serie de imprecisiones.
            Para comenzar, señala que el menor conocería la distinción entre el bien y el mal.
            Al respecto señalemos lo que expone la Psiquiatría Forense en orden a distinguir entre la cognición moral y la conciencia moral, siendo la cognición moral el conocimiento abstracto del actuar lícito, cuestión que es de escasa importancia a la hora de determinar el discernimiento, toda vez que incluso un infante, puede señalar la diferencia entre lo bueno y lo malo. Es la conciencia moral la que cobra relevancia en estos casos, pues ésta consiste en el resultado del conocimiento de las normas morales y la conformación del actuar a dicho patrón. Este concepto responde a un atributo de tipo biológico, encargado de la cognición, del conocer, en relación con la capacidad de control de impulsos, que es el encargado de conducir y ordenar la voluntad, el cual claramente no está presente en Francisco.
            Seguramente si Francisco hubiese dado muerte a un niño pobre, el hecho jamás habría llenado portadas de diarios, y el Proyecto de Defensa, seguiría existiendo sin problemas.
             La prensa local, teñida ideológicamente, en vez de analizar las causas de estos hechos violentos, prefirió desde un comienzo, la condena. Tampoco aprovechó el caso para publicar la opinión de algún criminólogo o de algún especialista en derecho penal juvenil; optó en cambio, por la opinión de personajes de moda. Así, El Mercurio de Valparaíso, le otorgó gratuitamente la calidad de especialista al Párroco de la Iglesia de Reñaca, Sr. Enrique Opazo, quien sostuvo que “los parlamentarios en Chile deberían legislar la imputabilidad a los 14 años.” Es decir, para el vendedor de San Expedito y sus milagros, el problema de la violencia infantil no son las carencias económicas y afectivas, ni las estructuras sociales ni la marginalidad, ni la situación de vulnerabilidad social en que vive importante parte de nuestro país, sino el que los menores de 16 años sean inimputables. Amigo de la farándula y de Megavisión, el cura exitoso, sacó de sus casas a varios niñitos de colegios particulares a las calles de Viña del Mar a protestar para que se rebaje la edad de responsabilidad penal.
             Vincular la violencia y el vandalismo sólo a los menores pobladores, es una enorme ignorancia. Quienes solíamos frecuentar lugares donde los alumnos de colegios particulares se divierten en esta región, conocemos a los niños del Mackay, no a todos obviamente, pero sabemos que muchas veces son matones y violentos. No por nada este año, tras haber obrado como vándalos en el “día de los cuartos medios” rompiendo vidrios, muebles, computadores, etc. de su propio colegio, fueron varios de sus alumnos sancionados sin ceremonia de egreso.
           ¿Qué habría pasado si en vez de morir el niño del Mackay, hubiese muerto un joven poblador en la misma pelea? ¿Estaría en la cárcel el mackayino?
            No es que quiera eximir de culpa a Francisco; incluso él mismo reconoce su responsabilidad, mas creo que ésta debe ser compartida, ya sea por parte de la sociedad toda y también una cuota importante le cabe a los compañeros de Gonzalo al golpear a los pobladores.[4][4]
            Qué tenían que hacer entonces Francisco y sus amigos, acaso soportar la paliza y volver a sus casas sabiendo que no tenían que ir a lugares “que no les pertenecen.”
            Este caso, junto a las palabras e influencias del Senador pinochetista Alberto Espina, me parece, fueron la causa del término del Proyecto, pero lo cierto es que no podemos responsabilizar ni a Espina, ni al curita por decir lo que siempre han dicho; no le pidamos peras al olmo.
            La decisión del cierre del proyecto fue tomada por el SENAME y por el Ministerio de Justicia.
            La razón argüida consideraba como anómalo que la Corporación de Asistencia Judicial recibiera dineros del SENAME, puesto que la C.A.J. es una institución sin fines de lucro. Lo curioso es que el Proyecto existe hace aproximadamente 10 años y nunca se habían generado problemas de este tipo.
            Incierto es el futuro de los menores defendidos... Probablemente, un organismo privado será el que asuma su defensa. ¿No será acaso ésta una hábil estrategia privatizadora de los derechos de los menores?



NOTAS Y CITAS:



[1]  Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Derecho). Universidad de Valparaíso. 2005.
[2]  Sergio Politoff, catedrático de Derecho penal. El concepto se encuentra en su obra “Derecho Penal”. Tomo I, Editorial Jurídica Conosur, 1997, págs. 535 y ss.
[3]  Los conceptos de discernimiento se encuentran en la obra de Politoff, ya citada, y en la obra de José Luis Guzmán Dálbora, “Crisis y pervivencia de las exigencias humanizadoras del Derecho penal en la cuestión de los menores”.
[4]  Es unánime el reconocimiento de que, en el presente momento histórico, las sociedades no ofrecen iguales posibilidades;  y esta realidad tiene efecto jurídico esencial en la esfera de la culpabilidad: “si la sociedad no brinda a todos iguales posibilidades, resulta que hay un margen de posibilidades que se le ofrecen a unos y se le niega a otros y, por ende, cuando la infracción es cometida por aquél a quien se le han negado algunas posibilidades que la sociedad le dio a otros, o equitativo será que la parte de responsabilidad por el hecho que corresponda a esas negaciones sea cargada por la misma sociedad que en esa medida fue injusta”.  Idea central de la llamada co-culpabilidad es que “si la sociedad no da a todos las mismas posibilidades, pues que cargue con la parte de responsabilidad que le incumbe por las posibilidades que le ha negado al infractor en comparación con las que le ha dado a otros”.  De Alfonso Hernández Molina, ¿Justicia para todos”, Ponencia al XIV Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano y II Nacional de Derecho Penal y Criminología, celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, septiembre de 2002. y