LA
FIGURA DE JIMÉNEZ DE ASÚA EN EL DERECHO
PENAL.
Por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
1989.
A un siglo del natalicio de Luis Jiménez de Asúa.
1. Pensando sin duda en sí, pero
dando a su aserto carácter general, en un escrito menor, típicamente
profesoral, don Luis Jiménez de Asúa (19/6/1889-16/11/1970) señaló que "el profesor que no petrifica su cerebro bajo
el birrete doctoral, es un estudiante perpetuo y cada día capta nuevas verdades
que está obligado a trasmitir a sus discípulos" [1]. Sabido
es que, muy lejos de petrificarse, su cerebro se agitó, curioso, inquieto y
efusivo, hasta su muerte. Sin cesar se abría a los problemas, inquiría
aportaciones o soluciones, meditaba y añadía las sayas, y vertía con
generosidad unas y otras en ingente obra magisterial, de palabra y por
escrito, fuese en la cátedra o en cualquier tribuna, no menos que en su casa o
en el paseo, como, en otro orden, desde el tratado hasta la monografía o el
folleto. Y sin recreo ni descanso repensaba todo, aguzaba oído y mente ante las
críticas, renovaba sus cavilaciones, rehacía o modificaba a veces sus construcciones,
y en seguida enseñaba todo a cuantos, querían aprender. Se comprenderá, así,
que, al cumplirse un decenio de su desaparición, se hablara de la evolución y permanencia de
su pensamiento [2]. Por otra parte, en una circunstancia, cuando
aparece, de anemia y estancamiento del penalismo español, y no menos, del iberoamericano, se ha de
comprender, asimismo, que su presencia y su obra sirvieran de revulsivo para
aquél y lo, pusieran en movimiento, irguiéndose su figura como un hito y
delimitando muy bien, según se dijo en el quindenio de su óbito, un antes y un
después en el derecho y la doctrina penal del mundo hispánico [3].
2. En efecto, al irrumpir en el derecho, penal aquel enfant
terrible que fue nuestro siempre querido y recordado don Luis Jiménez de
Asúa [4], para conmemorar el centenario de cuyo nacimiento se
preparan estas páginas, la doctrina no había sobrepasado aún en nuestra patria,
por un lado, el enfoque exegético y, por otro, las disputas escolares.
Su verdadera irrupción, su inserción
definitiva en nuestro pensamiento penal, data de 1916, cuando vuelto de
escuchar las lecciones de Garçon en París, de Gautier en Ginebra, de Von Liszt
en Berlín y de Thyrén en Lund, se hace cargo interinamente de la
correspondiente cátedra en la Universidad
de Madrid, vacante por el fallecimiento de su titular, don José María Valdés
Rubio (1853-1914), y, más en concreto, de 1918, cuando, la gana en brillante
oposición y toma posesión de ella en propiedad.
Antes, ciertamente, había hecho su primera
salida, al doctorarse y publicar su tesis en 1913, recibiendo entonces el
espaldarazo y siendo armado
caballero, en nuestras lides por el venerable don Constando Bernaldo de Quirós
(1873-1959) con un Prólogo clarividente en su momento y hoy famoso [5].
Hay en tal tesis una serie de rasgos que prenuncian lo que su producción
ha de ser hasta el final de sus días. El titulo, El sistema de penas
determinadas "a posteriori' en la ciencia y en la vida [6], revela ya la doble
preocupación que será en lo sucesivo una constante de toda su obra: la
preocupación conjunta por la ciencia y por la vida, es por estar al día en los
conocimientos científicos y en la realidad vital, poniendo aquéllos al servicio
de ésta y no haciendo jamás una ciencia desinteresada de la vida, sino
orientada siempre a ennoblecerla y mejorarla. Y, por lo demás, el contenido se
correspondía cabalmente con tal propósito. En cuanto al tema, no podía ser más
de la época, lo que hace que el volumen sea un documento característico de su
tiempo, pero con ello adelanta también otro rasgo permanente de toda su
producción: la sensibilidad para lo, actual, no en el sentido de
moda, intrascendente y fugaz, sino en el de novedad, valiosa y fecunda. Por Io
que hace al modo de tratarlo, descubre una riqueza de información y una
erudición verdaderamente desacostumbradas en los doctorandos de aquel entonces,
pero que después serán asimismo familiares en sus libros, folletos y artículos
y en sus clases, conferencias y discursos. Yendo al fondo, su pensamiento es,
como lo será siempre, avanzado y audaz, sin dejar por ello de ser ponderado y
prudente, columbrando y sosteniendo soluciones radicales sin perder el sentido
de la proporción y las distancias y postulando lo deseable sin sacrificarle lo
posible. Y, por fin, influyen en aquellos capítulos, más yuxtapuesta que
elaboradamente todavía, el correccionalismo y el positivismo penales,
movimientos muy propios de la hora [7], que con posterioridad se constituirán
en estímulos perennes de su pensamiento.
Estas consideraciones nos devuelven al punto
de las preocupaciones que a la sazón gravitaban sobre el pensamiento penal español. La exégesis no sólo
campeaba, naturalmente, entre los comentaristas, nutrida línea que arranca,
junto con la codificación [8], de 1848 y se hallaba entonces en
pleno florecimiento, sino también en los textos de enseñanza. Por otra parte,
tras el fondo clásico que representaba en España la influencia de Rossi a través
de Pacheco, y que refuerzan otras conocidas traducciones de obras francesas,
así como, algo después, la de los Elementos de Pessina en 1892, razones
de todos sabidas hicieron arraigar y florecer con particular prestancia entre
nosotros el correccionalismo, cuyo esplendor aún perduraba cuando con su
poderosa fuerza expansiva nos llegó el positivismo italiano y subyugó a no
pocas mentes, con la consiguiente reacción, destemplada e incluso violenta, de
los sectores tradicionales, o sea, apegados al credo católico y los intereses
conservadores. Así, pues, el penalista que procuraba elevarse de la letra de la
ley con sus antinomias y concordancias, más oscurecidas que ilustradas por
ingentes cúmulos de sentencias, apenas podía sino sumirse en los problemas sobre
la génesis y el fin de esta rama del derecho, sus elementos constitutivos y
necesarios y su método adecuado, y acaso perderse en un dédalo de discusiones
entre escuelas. Índice
clarísimo es de ello el propio Dorado (1861-1919), nuestro penalista de pensamiento
más vigoroso y el mejor informado de la época, y el de vuelo más audaz y
original de todos los tiempos, quien, a pesar de encontrarse insuperablemente
dotado para la investigación histórica y la reconstrucción dogmática, prefirió
entregarse a las cuestiones de fundamentación y finalidad, esto, es, a la
filosofía del derecho penal; y, todavía más adelante, una figura que también
había trabajado con Von Liszt y estaba en relación con lo más característico
del penalismo europeo de sus días, como Saldaña (1878-1938), hombre, además, de
inquietudes múltiples, ha dejado casi exclusivamente, o, por lo menos,
principalmente ligado su nombre y significación en la historia del
pensamiento español al intento de justificar el derecho punitivo sobre la base
del pragmatismo [9].
Como suelen ser todas las de Jiménez de
Asúa, resulta sobremanera exacta, pues, su apreciación de este momento. "Los penalistas hispanos del siglo XIX
y comienzos del XX —dice [10]— fueron
desmedidamente devotos de la divulgación y de los temas sociológicos. Por el
contrario, su antipatía por la técnica está bien demostrada en la enemiga que
mostraron a las construcciones de la Parte especial. Por eso, abundan las obras
penales españolas versantes sobre asuntos de escuelas y doctrina y sobre la
pena y sus consecuencias y, en cambio, escasearon o eran débiles en extrema los
trabajos referentes al delito, en los que la técnica debe predominar".
3. Mucho se ha especulado acerca de la inclinación, que
para muchos fue adhesión, de Jiménez de Asúa al positivismo de los italianos.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que de su salida a Europa regresó
impresionado y señalado para siempre por la personalidad y la enseñanza de Von
Liszt, tanto en lo referente a los métodos en la docencia del derecho
criminal, cuanto en lo relativo a su concepción de la ciencia del derecho penal
conjunta. Ya se sabe que, por más que después evolucionara hasta avanzadas
posiciones dogmáticamente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido calificado por don José Antón Oneca (1897-1981)
como "el más lisztiano de los
penalistas españoles'' y el representante más conspicuo de "la generación española de la política
criminal", lo cual significa una intelección del derecho punitivo
respetuosa y atenida, ante todo, a la legislación como barrera infranqueable
para el penalista, idea poco acorde con el desenfreno positivista, y explica,
en el orden de, la enseñanza, la importancia que confirió a los trabajos y el
interés que puso en las publicaciones de seminario, y la introducción del
método de casos, que rápidamente pasó en España a otras asignaturas y
que difundió luego con inusitada amplitud y éxito en sus giras por América y
durante su prolongado exilio en aquel hemisferio, métodos asimismo muy alejados
de las indagaciones antropológicas y sociológicas del positivismo.
También está patente el influjo, en lo
políticocriminal, de Von Liszt en los estudios que dedicó a las reformas
legislativas que estaban en el telar en la segunda década del siglo; pero tal
influjo, en lo que tiene de concepción omnicomprensiva del fenómeno criminal,
así como de sistema estrictamente jurídico, acaso fuese más decisivo poco
después, impidiendo que se rindiera sin restricciones a la avasalladora
influencia positivista, y más adelante, rescatando el cogollo de su interés
para la dogmática penal y abriendo ésta en un cierto sentido enciclopédico.
No se ha de negar que, al iniciarse la
década de los 20, cayó prendido en los hechizos de la idea del estado
peligroso. En cierto modo, concuerda ésta con el pensamiento de su primer libro
y le suministra base. Conocida es la insistencia con que reivindica su
prioridad sobre Grispigni en perfilar el concepto y la mayor precisión de su
fórmula. Por esta vía, no vaciló en rechazar por inútiles la noción de imputabilidad
y todas las construcciones —"ingeniosas
construcciones"— que pretenden explicarla; y llega a aseverar
reiteradamente que "las conquistas
de la Revolución Francesa han pasado ya al fondo de lo inconsciente, y que el
juez no necesita, para respetarlas, que los códigos sean grilletes que traben
su actividad". Es el instante del ingenuo optimismo que siguió a
Versalles; y su seguridad no desdecía, en aquella sazón, de otras ilusiones que
con celeridad se expandieron por las más diversas regiones de la vida y del
planeta. Con la súbita y violenta aparición, a poco andar, de los
totalitarismos, el despertar sería terrible.
Ahora bien, por
este apego a determinadas tesis positivistas no se puede decir que militara
bajo las banderas de la Scuola. Jamás
aceptó la afirmación del hombre delincuente o delincuente nato, y declaró
moverse en el terreno del positivismo crítico, que él llamó un tiempo escuela de los juristas, y de la
denominada escuela sociológica alemana o de la política criminal. Además, lejos
de quedarse en los postulados de una y otra, aspiró a crear una construcción
propia, un sistema original, un nuevo derecho penal, que combinara los códigos
sancionador y preventivo que preconizaba para el porvenir inmediato, con su
desaparición en un futuro remoto, trasmutado aquél en el derecho protector que
Dorado soñó.
Por otra parte, mientras alienta estas ideas
y esperanzas, no deja de escribir páginas y más páginas de acendrado carácter
jurídico, no sólo para uso de los estudiantes, sino también de creación
original, como sus extensas adiciones sobre Derecho penal moderno y español
a la versión que había hecho del Programa de Carrara, y la preciosa
monografía sobre El estado de necesidad en materia penal, con especiales
referencias a las legislaciones española y argentina, que bien
pueden ser consideradas primeras y distantes redacciones de grandes secciones
de obras posteriores.
Con todo, se comprende que no podía superar
aquel período sin que dejara huella indeleble en sus elaboraciones sucesivas.
Cuando con la propia juventud se ha vivido la juventud de una doctrina —como
gustaba de decir, refiriéndose a la etapa de que estamos hablando—, es
imposible desecharla por completo. El creciente peligro que tales tesis
mostraban para la seguridad jurídica y la libertad individual, y un no menos
creciente interés por los problemas estrictamente jurídicos, le hicieron ir
alejándose de ellas; a lo menos, en cuanto al derecho del presente y del
próximo porvenir. Mas de alguna manera y en cierta parte trató de salvarlas y
adecuarlas a concepciones más modernas, incrustándolas en éstas. Se puede
rastrear tal actitud en su empeño por dar lugar independiente dentro del
sistema dogmático al delincuente, pero el intento más notorio en este sentido
es el de introducir la noción de peligrosidad en el elemento o fundamento
caracterológico del juicio de
reproche. En verdad, no nos parece feliz, porque representa incluir una
estimación del modo de ser de la persona o de un estado duradero del agente en
el juicio sobre su obrar, o sea, en otras palabras, desfigurar así el derecho
penal de acto, mechándolo de apreciaciones relativas al autor, propias de un
derecho penal de autor, con la consiguiente contradicción lógica y los consiguientes
efectos perturbadores en una concepción y en una organización liberales. Sin
embargo, hay que reconocer que no es el único que adopta semejante criterio;
por razones análogas y siguiendo un curso paralelo, coinciden con él y recuerda
siempre en este punto a Max Grünhut y Eberhard Schmidt. Y lo que tiene mayor
entidad: a nuestro ver y cualesquiera que sean las criticas que de lege ferenda nos merezca, su
doctrina es de plena aplicación, o, mejor expresado, sólo ella explica
suficientemente los preceptos referentes a la materia en algunos ordenamientos,
como el italiano (arts. 133 y 203, párrafo segundo, del Código Penal), el
argentino (art. 41, número 2) y el peruano (art. 51).
En realidad, pues, su entusiasmo de otrora
por la fórmula del estado peligroso se morigeró con el tiempo, pero nunca
desapareció por completo [11], ya que, además de proporcionarle
asilo en su teoría del delito, la mantuvo, tanto en su aspecto predelictual
[sic] como en el delictual [sic], hasta el final de sus días, como fundamento
de las medidas de seguridad, si bien, muy lejos de dejarla librada al arbitrio
de la administración, sometiéndola, "en
garantía de la libertad humana" [12], a los más efectivos resguardos
legalistas y, sobre todo, jurisdiccionales.
En esta etapa y en esta posición, que cabe
calificar de originarias, se advierte una indudable dependencia del
progresismo y del naturalismo que caracterizaron el siglo XIX, y, por lo que
hace, en particular, al primero, también no corto lapso del XX, hasta la
segunda conflagración mundial, arrebolado en el período de entre-guerras con
los encendidos fulgores del ocaso. Por lo demás, no otra es la concepción a
que responde su célebre frase, o que la sostiene, pronunciada inicialmente, a
lo que parece, en la Universidad argentina de Córdoba en octubre de 1929 y
luego infinitas veces repetida: "La criminología se tragará al derecho
penal". En el fondo, todo consiste en ver a la humanidad en marcha
ascendente, en un sentido, de sucesiva excelencia, que cada día se aproxima más
a un ideal de perfección y ha de alcanzarla, sirviéndose para ello, sobre todo,
de los descubrimientos y las conquistas que, con éxito y rapidez portentosa y
deslumbradora para la mentalidad decimonónica, y asimismo de buena porción de
nuestra centuria, vinieron logrando los saberes naturalísticos. Ahora bien,
semejante concepción apuntado queda que estaba muy extendida, si no es que
dominaba en aquel tiempo. La verdad es que remitía la desaparición del derecho
penal, absorbido por la criminología, a un porvenir indeterminado y lejano, en
el que el conocimiento de las causas del delito, y su adecuado tratamiento
sustituyan la disvaloración actual del mismo, actuando, con un criterio
preventivo y no sancionador [13], sin negar que, mientras no se den las
condiciones científicas y sociales para esto, pervivirán largamente la
reprobación y "el derecho, fundado
en los valores" [14]. Pero, movido en gran parte por la
persistencia de una raíz y de un fondo vindicativo y expiatorio en la pena,
puesta de relieve por el freudismo, y también por el espectáculo de sadismo en
que la humanidad ha reincidido, con ahínco en las dos contiendas
mundiales, en los últimos años de su vida veía "cada vez más lejana" la realización de tales predicciones
[15], y parece que al final se disponía "a redactar un articulo, en el cual daría por tierra
—según sus propias palabras— con aquella
aseveración" [16].
Y, en otro aspecto, es de notar que del
conjunto de aportaciones positivistas la única que verdaderamente le atrajo fue
la noción menos naturalista, de menor significación sociológica y que brindaba
más posibilidades a la aplicación del derecho y la lucha contra la
criminalidad. Porque ni en la época a la cual nos estamos refiriendo dejó de
sentirse atenido con rigor a lo jurídico ni de trabajar con predilección sobre
el o los ordenamientos.
4. Pues, sin duda y según se
ha apuntado, por encima de todo fue jurista.
La inquietud y el afán más
genuinos e importantes que trajo de su formación en los centros penalísticos a
la sazón más conspicuos y avanzados de Europa, y la innovación más
característica y de mayor proyección ulterior que incorporó al penalismo
español, fueron la reconstrucción dogmática del ordenamiento punitivo, y la
elaboración con preferencia, dentro de ésta, por ser el tema medular y más propicio
para ello, de un sistema sobre la infracción criminal, indagando el delito con
criterio analítico. Él mismo nos lo ha explicado en otro Prólogo notable,
por lo que tiene de mirada hacia atrás y de recapitulación de su pasado, y
también de declaración de propósitos para un futuro que ni alcanzó ni luego ha
sido como lo oteaba, o sea, el Prólogo que escribió en 1959 para la
segunda edición de su hermoso discurso universitario de 1931 [17]. "Vuelto a España, y designado profesor
auxiliar en la Universidad el año 1915, comprendí —son sus palabras [18]- que cualesquiera que hubieran sido mis
aficiones primigenias, era preciso hacer
derecho penal, por la
sencilla razón de que en España teníamos un código excelente, pero no se le
había reconstruido sobre bases científicas, es decir, no se había trabajado en
la dogmática jurídicopenal". Y tanto fue así, que, como en las
propias, páginas subraya [19], ya en su juvenil libro El derecho
penal del porvenir. La unificación
del derecho penal en Suiza, que publicó en seguida [20], enfoca
la materia dogmáticamente y estudia el delito descomponiéndolo en sus
caracteres constitutivos y ordenándolos con esmero. Se ha de reconocer que en
su producción de los lustros siguientes predominan o la preocupación
peligrosista o los estudios político-criminales, pero no menos cierto es que en
sus obras de más auténtica índole jurídica de aquel tiempo, referidas a
legislaciones concretas y algunas de las cuales ya hemos citado, gravita con
decisión el pensamiento dogmático, y que alrededor de 1930 éste se convierte en
preponderante.
5. Al concluir los años 20, se
halla verdaderamente nel mezzo del camin della sua vita y cabe decir que
se inicia en una larga y definitiva madurez. Sin ruptura, con una inflexión, se
opera en él un tránsito considerable. Seguro es que convendría, para
comprenderlo, detenerse en las circunstancias y ocurrencias que por entonces le
rodearon y en la repercusión que tuvieron en su personal existir, pero son tan
conocidas, que nos abstendremos de ello. Lo significativo en la evolución de su
pensamiento es que liquida la atracción que hasta entonces había ejercido sobre
él el positivismo penal, convirtiéndola en interés y esperanzas cada días más
imprecisas y remotas en la criminología, y liberando así de su peso sus
inquietudes y su quehacer de penalista. Por cierto, no hay que olvidar aquí los
elementos oriundos del positivismo que inserta en su sistema iuspenalístico,
que, por lo demás, quedan apuntados [21] y no son, en ningún caso,
decisivos, así como su confianza en el concepto de peligrosidad como base o eje
de lo que llegará a ser este derecho en sus desarrollos y trasformaciones
últimas, cuando se alcance lo que por hoy no es sino un porvenir que antes se
supone que se vislumbra, colindante con la utopía, sin que tampoco esto
conturbe mayormente sus construcciones del presente.
Tales construcciones van siendo cada vez más
rigurosamente dogmáticas, y, aparte de atisbos o prolepsis que se puede
observar en algún punto o momento de su producción anterior, lo cierto es que
comienzan con el breve curso sobre La doctrina técnica del delito que profesó en Santa Fe
del 16 al 19 de octubre de 1929, se enriquecen y completan en su celebérrimo y
ya mencionado o aludido discurso académico La teoría jurídica del delito, de
dos años más tarde en Madrid,
cobran profundidad en La ley
y el delito, cuya primera edición es
de Caracas en 1945, y culminan en su gigantesco Tratado, lamentablemente
inconcluso. Claro es que estos títulos no son sino hitos o cumbres destacadas,
rodeadas de innumerables eminencias, siempre notables, en la imponente
cordillera de su producción científica en el derecho penal.
En las conferencias santafecinas de 1929 y
el discurso madrileño de 1931 se halla todavía bajo la sugestión del pensamiento
de Von Liszt y de Beling, sin perjuicio de servirse también del de otros
autores; pero en el discurso aquel hombre magníficamente informado expone ya
la nueva teoría de la tipicidad que el maestro de Munich había desenvuelto el
año precedente. Otra diferencia, de más fondo, que media entre estas obras, es
que la imputabilidad, a la que habla fustigado sin miramientos en la etapa
previa de su evolución intelectual y había dedicado contadas y poco explícitas
palabras en Santa Fe, cobra decididamente bulto en Madrid. Entre los penalistas
que había mencionado en 1929 muestra acentuada preferencia por Mayer, con su
teoría de las normas de cultura reconocidas por el Estado, cuyas
consecuencias, empero, sólo con suma timidez insinúa entonces y ya explica con
mayor amplitud en 1931, para acogerlas sin limitaciones en La ley y el delito.
En La teoría jurídica del delito apenas
cita a Mezger. Era natural. En La ley y el delito, en cambio,
está muy cerca de él. La tajante separación entre antijuridicidad y
culpabilidad ha desaparecido y reconoce la existencia de los elementos
subjetivos de lo injusto. Pero la novedad más importante es haberse desprendido
de la concepción meramente psicológica de la culpabilidad y haber adoptado,
con algún punto de vista personal —la imputabilidad como presupuesto de la
culpabilidad y la integración en ésta de la peligrosidad—, la concepción normativa,
sin rechazar sus últimas consecuencias, es a saber, la posibilidad lógica y la
aplicación efectiva de una exculpación supralegal, antes bien, defendiéndola,
con entusiasmo. Y hay un esfuerzo meritísimo por elaborar una teoría amplia e
integral del error como causa de inculpabilidad.
Pero en La ley y el delito no
pasa de una teoría unificadora de éste. Hay que llegar al tomo sexto del Tratado,
en 1962, para verle adherido a la moderna división del error en error de
tipo y error de prohibición, distinción que le "parece sobremanera afortunada" y fórmulas que "responden —dice— mucho mejor a la realidad dogmática vigente" [22].
La evolución de sus reflexiones sobre el
delito fue, pues, incesante, en el sentido siempre ascendente de asignar o
reconocer un papel preponderante al elemento subjetivo, sin debilitar por ello
la importancia de los gonces objetivos que preservan y garantizan certeza,
seguridad y libertad. Debeló sin tregua la responsabilidad objetiva y veía en
el reconocimiento de la culpabilidad la humanización de la infracción
criminosa. Ahora bien, en lo que no transigió nunca fue en su oposición al
finalismo contemporáneo, por el peligro que columbraba en él, más allá de
cuantas cortapisas pusiera Welzel a su pensamiento, de una etización y una
subjetivación del derecho punitivo que pudieran ser aprovechadas para violentar
su espíritu liberal.
Sabido es que no consiguió dar cima a su
sistema y que murió lejos aún de la sección que había de dedicar en su obra
máxima a la pena, o, mejor dicho, en su arsenal de conceptos y en su
terminología, a la sanción; pero también se sabe que aquélla tiene para él
naturaleza retributiva y que cumple una función de prevención general, la única
—piensa con James Goldschmidt— que se ha logrado que la pena ejecute
eficazmente, lo cual no impide, a su juicio, que en su imposición y ejecución
se tienda a la prevención especial. A su lado mantendrá siempre las medidas
para los sujetos peligrosos, sea con sin delito.
6. Aunque es de presumir que
le serviría de estimulo la idea lisztiana de la ciencia penal conjunta, su
concepción de la dogmática es más amplia y comprensiva que la de su maestro de
Berlín, ya que, separada o distinguida pulcramente de la criminología, abarca
la política criminal y se complementa con la consideración comparativa, y la
histórica, no como superfetaciones del sistema jurídico, sino como métodos a su
servicio para el cabal dominio y la aplicación adecuada de cada una de las
instituciones. A diferencia de Von Liszt, que veía en la política criminal una
disciplina autónoma, Jiménez de Asúa la incardina en la dogmática penal, como
una parte o función de ella, su corolario, que contempla con mirada crítica el
derecho que es y propone el que debe ser, no con un criterio idealista de
perfección incondicionado y absoluta, característico de la mentalidad
iusnaturalista, sino con el más modesto y operativo de los concretos datos y
posibilidades sociales y axiológicos de una comunidad determinada en un
momento también determinado de su historia; cometido, este de, una vez
señalados los defectos, bosquejar sus soluciones, en cuyo cumplimiento resulta
utilísima y en ocasiones imprescindible la compulsa de otros ordenamientos,
proyectos y materiales de reforma. Ahora bien, perteneciendo el derecho al
orbe de lo cultural y siendo éste esencialmente sucesión con arreglo a valores
en el tiempo, su comprensión a fondo requiere estudiar el origen de cada
institución y el curso que ha seguido en la historia, como medio eficacísimo
para captar su razón de ser y su verdadera finalidad y explicarse su
configuración actual y su proyección futura, o sea, que no se trata de una mera
curiosidad o preocupación por la historia del derecho, sino de la comprensión
del derecho por su historia [23]. A pesar de que sólo con los trabajos y los
días cobrara plena conciencia de lo apropiado y fecundo de este proceder, de
antiguo venía empleándolo, y por su influjo se ha incorporado en general el
penalismo hispánico, como impronta que lo distingue con ventaja, y por lo común
hace de sus obras, en franco contraste con las escuetas y a lo sumo certeras
combinaciones de conceptos usuales en otras latitudes, ricas creaciones de
cultura.
Semejante actitud había de llevarle muy
pronto a estudiar con ahínco la legislación y la doctrina extranjera, no, por
cierto, con mentalidad colonizada ni ánimo de copia, en ademán de sumisión a lo
ajeno, sino con el viril designio de mejorar el conocimiento y la entidad de
lo, nuestro; rasgo que en adelante también suele signar a los penalistas que
hablan nuestro idioma, bien diferentemente de quienes desprecian cuanto ignoran
e ignoran cuanto no está escrito en su lengua. Y, unida a un generoso impulso
de comprensión, le hizo interesarse con devoción y sin tardar por los
ordenamientos iberoamericanos, hasta él, y, lamentablemente, en gran parte
también después de él, muy poco estimados en la Península, y proponerse con
significativa constancia desde muy joven la factura de un Tratado de derecho
penal español e hispanoamericano, en colaboración mientras no se creía
capacitado para acometer con sus personales energías la empresa que luego ha
llevado a cabo solo, con sus "hercúleas
fuerzas" [24] y una pequeña estilográfica, en un reducido
escritorio cuya imagen, a cuantos hemos entrado en él, no se nos caerá de la
memoria, realizando con esta obra, llena de sabiduría y de novedades, ya
viejas y para él muy caras aspiraciones, coronando su vida científica y
conjuntando de una vez para siempre en unidad formidable y botando al proceloso
mar de la cultura el derecho penal que se piensa y se expresa en castellano, es
decir, en español.
Bien se ve que no intentó nunca atenerse a
lo ajeno ni beneficiarse de ninguna distante y displicente protección, sino que
estudió lo extraño con el altivo designio de laborar fecundamente en la
intelección de lo propio y exaltar y expandir nuestra presencia y significación
en el mundo.
Por supuesto, ni fue el primer penalista
español que en su época salió a Europa ni el único que retornó impregnado de la
concepción dogmática e informado y penetrado de nuevas teorías y las dio
a conocer. Recordemos, por ejemplo, a Faustino Ballvé y su temprana adscripción
a la teoría de Beling sobre el delito [25], y a otros de prolongada e
inconfundible permanencia en la cátedra, que no es necesario nombrar. Pero lo
que le diferencia y dota de singular prestancia es su dedicación persistente al
derecho penal, incluso, sin descuidarlos, por encima de inquietantes y
absorbentes quehaceres y deberes que le apasionaron; y también el rigor de su
pensamiento y el páthos que le encendía en la docencia, porque la
dignidad de profesor no la dan el nombramiento ni siquiera los conocimientos,
sino ese delicado y noble compuesto de excelencias intelectuales y morales que
es la sabiduría y la entrega a la enseñanza, sin excluir ninguna de sus
exigencias y manifestaciones.
7. En un jurista que se
precie, la dogmática ha de asentarse en una concepción abstracta y universal
del derecho, que sea parte, a su vez, de una concepción racional y
omnicomprensiva del mundo y de la vida, recibiendo de ella su consistencia y
sentido, tanto en lo ontológico, es decir, en cuanto a la delimitación del
objeto de su estudio y de su puesto y relaciones con otros seres, como en lo
epistemológico, o sea, en cuanto al método y el valor de los conocimientos que
inquiere y que acaban integrándola; y esto, más en lo penal, por su conocida
vinculación con la filosofía, más estrecha que la de ninguna otra rama del
derecho, con la excepción quizá del político, y todavía más acusadamente en una
figura que adviene a la indagación y la reflexión sobre lo punitivo en la época
de la lucha de las escuelas [26].
Sin embargo, en este terreno hay que
reconocer que Jiménez de Asúa no estaba al principio muy bien preparado. Cuando
comparece en la vida intelectual española, no había en ella ni verdadera
inquietud ni nivel apreciable de orden filosófico; y en su periplo por el
extranjero tampoco se adentra en ningún círculo que se entregara con intensidad
a la filosofía. Hubo un tiempo en que no ocultaba su desdén por ésta. Le
parecía inútil, si no perturbadora, en los menesteres penales. Eran los años de
la gravitación sobre él de los influjos o estímulos positivistas, sin que el
magisterio y el ejemplo lisztiano fuese más levantado ni pudiera servirle de
mucho en este plano. Después cambió; trabajó infatigablemente, y basta leer,
para darse cuenta de lo descomunal de su esfuerzo y de la altura a que llegó,
los cientos de páginas que dedica a la Filosofía del derecho penal al
comienzo del tomo segundo de su Tratado, ruta que había emprendido antes
en La ley y el delito. Con todo, nos
atreveríamos a afirmar que se resintió siempre de su falta de preparación
adecuada en la juventud y que en tales páginas hay más información que
elaboración, constituyendo el sector menos logrado de su máxima obra. Cabe
pensar también que su relación con la filosofía fue forjándose pari passu con
la evolución de su pensamiento penal, en la que recurría a la primera para
comprender en su raíz las doctrinas jurídicas y se adhería a las concepciones
filosóficas que sustentaban los sistemas científicos que juzgó más certeros.
Recibe
y se incorpora así, principalmente, el neokantismo de la escuela de Badén, que,
por otra parte, se avenía a la perfección con la gran tradición liberal en que
sin duda estaba formado. Bajo esta luz, en seguida capta con nitidez la
diferente índole de los saberes criminológicos y de los saberes penales y el
lugar que corresponde a los unos, en la naturaleza, y a los otros, en la
cultura. También le impulsa esto a alejarse de las concepciones formalistas del
derecho [27] y a entenderlo desde puntos de vista materiales y valorativos, lo
cual, como no podía ser menos, repercute inmediatamente en la teoría del
delito, según se aprecia, sobre todo, en su tratamiento de la antijuridicidad y
la culpabilidad, tanto en su faz positiva —atengámonos a su terminología—
cuanto en la negativa. Y sobre esta base resulta comprensible la importancia
que confiere o reconoce a la libertad, la seguridad y la justicia, y se eleva
su "exaltación de la personalidad, de la humanidad y de la
cultura" [28].
8. Siendo, el derecho penal,
de carácter público, y encargado de proteger más eficazmente que ningún otro la
subsistencia, seguridad y organización de la sociedad y los demás bienes
jurídicos estimados en ella de primordial importancia, se comprende que su
orientación dependa de la conformación de dicha comunidad y que estos bienes
considerados más importantes cambien según las concepciones y valoraciones
sociales encarnadas en una organización política. Y, por otro lado, la posición
del individuo en el grupo determina la intensidad posible de la acción estatal
sobre él y fija, de consiguiente, el sentido y las limitaciones de la función
penal [29]. Por lo cual, tampoco son de extrañar las íntimas relaciones de lo
penal con lo político [30] y [31], ni que quien estudie nuestra rama
jurídica y escrute cómo debe evolucionar y mejorarse no pueda prescindir de
considerar con suma atención la dimensión o el soporte político de lo punitivo.
Como es natural, en esta cuestión son
ineludibles y resultan precisas las convicciones y las opciones, es decir, las
tomas de posición, personales. Sólo desde y mediante ellas es dable valorar un
ordenamiento y perfilar su reforma o sustitución. Pues bien, ya se ha señalado
[32] que Jiménez de Asúa era, ante todo, un liberal [33]. Mas con el
liberalismo combinó su adscripción al socialismo de corte marxista, en una
interpretación o versión de éste completamente humanista y, por ende, más que
opuesta, beligerantemente refractaria a todo autoritarismo y a cualquier
totalitarismo. De ahí, su incompatibilidad con el denominado —a buen seguro, de
manera impropia— comunismo de Stalin y sus seguidores. Era, pues, un liberal de
definido y avanzado sentido social, o un socialista de insobornable espíritu
liberal, como es probable que se requiera tanto para ser un auténtico liberal
como un buen socialista.
A este propósito, puede ser oportuno
destacar [34] que nunca aceptó que el partido en que desenvolvió toda su vida
política, el Partido Socialista Obrero Español (P.S.O.E.), dejara de ser un
partido de clase y perdiera de su nombre el calificativo de Obrero, para
convertirse en un Partido, Socialdemócrata que sirviera de apaño o
tapadera a cualquier capitalismo, si es que hoy cabe hablar de cualquier
capitalismo, y no, más bien, de un capitalismo único, el capitalismo
trasnacional, un capitalismo sin patria ni fronteras.
Con tal actitud, su obra científica y su
obra legislativa [35] habían de ser y fueron un denodado esfuerzo por
construir, perfeccionar, enseñar y defender el derecho penal liberal.
9. A América empezó Jiménez de
Asúa a ir aprovechando las vacaciones del verano europeo de 1923 [36]. Comenzó
con ello a ser habitual en el Nuevo Mundo [37], hasta que en el fatídico año de
1939 desembarcó, el 12 de agosto, en Buenos Aires, buscando y encontrando allí
suelo de refugio y lugar de trabajo, y dando principio a una larga permanencia
y un continuo deambular por casi todos los países americanos de habla
castellana o portuguesa [38], sin la idea ni el propósito de afincarse en
aquellas latitudes, pues siempre le animó la esperanza de regresar prontamente
a una patria liberada, pero ya se sabe que lo provisional suele convertirse
casi siempre entre nosotros en definitivo. Como escribió Jiménez Huerta, “el año 1939 perdió en España don Luis Jiménez
de Asúa la monarquía del derecho penal con la que se había alzado muchos años
antes. Pero, paradójicamente, es a partir de esta fecha cuando más se
universaliza su imperio magistral" [39].
Muy a la inversa de lo que se puede decir de
dentro de España, en la España ultramarina su figura y su pensamiento no han
cesado nunca de ser familiares ni de suscitar admiración y reverencia. Allí
granó su concepción dogmática y desarrolló su madurez, ya que, hombre al día,
acogedor sin ser versátil, firme sin misoneísmo, sabido es que, así como jamás
se rendía a las modas, antes bien, las fustigaba sin piedad y las combatía con
ardor, nunca ancló en ningún sistema acabado, sino que iba cribando cuanto de
alguna entidad aparecía e incorporando al propio lo más valioso o más certero
[40]; con lo cual, su sistema fue siempre un sistema abierto, y, por
otra parte, se constituyó en la principal vía de información y de evolución de
la ciencia penal en América.
En el penalismo americano pervivió el
positivismo criminológico mucho después de haber periclitado en Europa. Todavía
entre 1939 y 1942 alumbra Eusebio Gómez su Tratado de derecho penal [41], que es el
logro más evolucionado de esta corriente; pero, entretanto, Sebastián Soler,
que había tomado contacto y había entrado en relación con Jiménez de Asúa en la
Córdoba argentina de 1925, y había estado entonces, ya con el agudo sentido
crítico que le caracterizó siempre, pendiente de sus palabras [42], entrega
a las prensas su Derecho penal argentino [43], que es la primera obra americana de criterio dogmático. La
aparición de la dogmática, así como su arraigo, difusión y desarrollo, en
América, se debe principalmente a su enseñanza, la escrita de la mole ingente
de sus publicaciones y la oral de sus cursos y cursillos, conferencias y
discursos, amén de las conversaciones. Con todo, lógicamente, tampoco allí se
circunscribió a la dogmática, sino que llevó asimismo a cabo, interesantísimas
investigaciones históricas y comparativas, siendo a la vez pioneras y en cierto
modo definitivas las que dedicó a
los Códigos penales iberoamericanos [44], con las cuales dijo el insigne Francisco
Carone Dede "que ha hecho más por la
solidaridad entre los penalistas de nuestro
continente que las decantadas labores oficiales de acercamiento panamericano"
[45].
Pero no sólo informó a América de lo
que se pensaba en ambientes penales
de mayor adelanto. También informó a Europa acerca de las leyes, los proyectos,
la jurisprudencia y las publicaciones penales hispanoamericanas, sobre todo con
sus crónicas referidas a esta materia en la "Revue de Droit Pénal et de
Criminologie", de Bruselas.
Su constante ir y venir contribuyó por otra
vía a una aproximación y solidaridad entre los cultivadores de nuestra
disciplina en los distintos países iberoamericanos que antes no había existido
y que ya es muy difícil, si no imposible, que desaparezca. De su mano, y
animada por su inspiración, la ciencia penal se hace adulta en Iberoamérica;
adquiere conciencia de si en cada uno de tales países y de que forma un todo
con la de cuantos constituyen el mundo hispánico; deja de ignorar y de ser
ignorada, y entra en intercambio con todos los que no se encapsulan en sí
mismos. Es decir, alcanza el sentido y el valor universal propios del saber.
10. En lo legislativo la
significación de Jiménez de Asúa, para el derecho penal también es
característica y eminente; y esto, tanto en los principios como en su
aplicación, y tanto en lo que hizo como en lo que no hizo. En cuanto a los
primeros, es ejemplar su afirmación, reiterada a uno y otro lado del Atlántico
y refrendada con su firma y su conducta aquí y allá, de que en esta rama
jurídica la única fuente es la ley y que la ley no puede emanar en la
actualidad más que de cuerpos elegidos libremente por el pueblo y que
representen y expresen su voluntad. Aplicando esto a los hechos, lo que no
hizo, o, mejor dicho, lo que con elegante y rotundo ademán se negó a hacer,
atrayendo sobre sí iras que a poco se cobraron con saña y rudeza este gesto de
dignidad, fue participar en la perpetración del Código faccioso de 1928 [46].
Pero antes de un sexenio había sido el alma de la reforma de 1932, que
renovó en materias esenciales el viejo texto de 1870 y cuya sensatez y acierto
se reconoce con generalidad [47].
Otro de sus grandes principios al respecto,
de particular importancia en un penalista que vivió y trabajó fuera de su
patria casi la mitad de su vida, es que la preparación de las leyes punitivas
debe ser obra de nacionales, no de extranjeros [48], razonando para
ello sobre la base de las normas de cultura propias de cada comunidad, que sólo
pueden funcionar en verdad como tales en quien se halle integrado en la misma,
no formal, sino íntima y realmente. Al extraño caben, cuando más, tareas de
asesoramiento y de revisión o crítica técnica; modesto papel que es el único
que aceptó y cumplió algunas veces en diversos países americanos.
Y hay que recordar la inspiración que
ejerció en las leyes de peligrosidad y medidas de seguridad, siempre de
aplicación netamente jurisdiccional, que se dieron o proyectaron en España y en
América [49].
11. Por otra parte, se omitiría
un aspecto muy significativo de la figura de Jiménez de Asúa en el derecho
penal, si no se hiciera referencia a su labor forense. Examinarla con detenimiento
puede dar lugar a un estudio especial, pero, en relación con cuanto venimos
viendo, conviene precisar el cuidado y la eficacia con que aplicaba las
abstractas teorías de la dogmática penal a la solución de los concretos casos
criminales; la racionalidad y nitidez de su orden argumental, que corría pareja
con su desdén por los recursos meramente efectistas y vacuamente emocionales, y
su convicción de que, así como el profesor que sea un puro científico puede con
facilidad perderse en supuestos y disputas bizantinas, y acabar haciendo derecho
penal en una campana neumática, esto es, al margen de la vida y sus problemas,
un ejercicio profesional moderado, y no indiscriminado ni absorbente, resulta
beneficioso para el estudio, por ser el mejor correctivo de cualquier prurito
teórico y poner la doctrina en contacto con la realidad, de lo que ambas salen
gananciosas: la doctrina, porque la realidad le sirve de banco de pruebas o contraste,
para confirmarse o rectificarse, y la segunda, porque recibe de la otra luz y
un tratamiento adecuado y fecundo. Y aquel hombre sabio, vocado, ante todo,
para el conocimiento, estaba persuadido de que el abogado debe poseer el
derecho, pero, principalmente, debe ser un hombre recto, o, lo que viene a
equivaler, que la abogacía es, en primer término, una profesión ética.
12. Su sistema científico
perdurará, sin duda, mientras perduren, en su entidad o trasmigrados a otros,
los ordenamientos jurídicos sobre los cuales se halla elaborado. La aparición
indudable y necesaria de nuevas teorías podrá rectificarlo en ciertos puntos o
en algunas partes, pero, por los hondos cimientos en que se asienta, los
vastísimos materiales de que se sirve y los diversos planos en los que está
construido, resultará muy difícil, por no decir imposible, que nadie lo
derruya, y, en todo caso, constituirá siempre el máximo monumento de una época
en la concepción del derecho penal y punto inevitable de partida para otras
concepciones.
Su aversión a una intelección formalista del
derecho y su atención a los contenidos justificaron en él su permanente vigilia
políticocriminal y servirán siempre de ejemplo y estímulo insustituible para
pugnar por un derecho progresivamente más apropiado y eficaz en el sentido en
el cual él lo entendía, a saber, no como ciego instrumento de coerción en manos
o al servicio de quien ocupe o detente el poder, sino como medio vidente,
flexible y luminoso de organizar la convivencia y garantizar con la seguridad,
la libertad.
Su paso por el mundo, y por el mundo del
derecho penal, no fue en vano. Maestro hasta el tuétano de su alma, dejó un
discipulado constituido más en la libertad de espíritu y el esfuerzo y el amor
hacia la verdad, que por el apego al verbum magistri, más efectivo
cuanto más difuso, y que, por haber trasformado la manera de mirar los
fenómenos criminales y punitivos, se extenderá a través de las generaciones,
incluso cuando se lo ignore y hasta cuando se lo niegue. Pues, con frecuencia,
hay quienes ven más lejos que los gigantes,...porque van, —algunos,
¡bienaventurados!, sin saberlo— a hombros de los gigantes.
Y su figura de penalista no debe hacernos
perder de vista la vastedad de su cultura, su sólida formación clásica ni sus
dotes de orador y de escritor. Exponía siempre su pensamiento en un idioma,
mucho más que correcto, galano, que atrae insensiblemente, cuando se le lee, y
de escucharle hacía un encanto. Pertenece a la larga y gloriosa tradición de
penalistas, de nuestra lengua y también de otras, no perdida en la actualidad,
pero sí muchísimo menos nutrida, cuya robusta personalidad estaba impregnada
de saberes y de espíritu humanístico y penetrada de un fino sentido de la
belleza, y que eran, ante todo, hombres cultos que, además, se dedicaban al
derecho penal. Figuras, en este y otros aspectos, semejantes, fueron, en la
España de su generación, su entrañable amigo don Mariano Ruiz-Funes García
y, entre sus discípulos, Mariano Jiménez Huerta y Francisco Blasco y
Fernández de Moreda.
Por todo lo cual, cuantos en esta tierra
vivimos entregados al derecho penal y sentimos el orgullo de lo español,
convengamos o no con sus ideas o concepciones, debemos recordar el alto
ejemplo de los italianos, sin excluirse de tal actitud un hombre tan fogoso y
tan poco afín a Carrara como Ferri, y bien podemos hacer nuestro el honroso
dictado con que distinguieron al primero, proclamando a Jiménez de Asúa el
Sumo Maestro del Derecho Penal.
……………………
CITAS Y NOTAS.
[1] Prólogo
a la segunda edición de su
Programa de derecho penal y Cuestionario para el acto del examen, Librería
General de Victoriano Suárez, Madrid, 1931, p. 20.
[2] Cfr.:
Rivacoba, Evolución y permanencia del pensamiento de Jiménez de Asúa,
en la revista "Doctrina Penal", de Buenos Aires, Ediciones
Depalma, año, 3, número 12, de octubre-diciembre de 1980, ps. 783-797.
[3] Cfr.:
Rivacoba, El derecho penal en el
mundo hispánico antes y después
de Jiménez de Asúa, en el volumen colectivo Estudios de
derecho penal en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Universidad Complutense (Facultad de
Derecho), Madrid, 1986, ps. 263-278. Este estudio y el citado en la nota precedente
constituyen la base sobre la cual están compuestas en gran parte las páginas
que siguen.
[4] Jiménez
Huerta, "Dedicatoria de los discípulos españoles", en el volumen
colectivo Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1964, p. 14.
Mariano Jiménez Huerta (4/4/1905 -
6/12/1987) y Francisco Blasco y Fernández de Moreda (8/10/1906 -19/2/1974),
amigos del alma entre sí, cursaron con él el Derecho Penal en la Universidad de
Madrid de los años 20 y fueron luego sus más brillantes y genuinos discípulos,
muriendo ambos, igual que el maestro, en el exilio. Sobre ellos, se puede
consultar nuestros estudios necrológicos La desaparición de Jiménez Huerta
o la muerte del penalismo español en el exilio, publicado en
"Doctrina Penal", rev. cit., año 11, número 42, de abril-junio de
1988, ps. 205-212, y Consunción y tránsito de un jurista
ejemplar (Francisco Blasco y Fernández de Moreda, 1906-1974), en la
Revista jurídica argentina “La Ley", de Buenos Aires, suplemento, diario
del 17 de junio de 1974, ps. 1-6, recogido más tarde en mi libro misceláneo Nueva
crónica del crimen, Edeval, Valparaíso, 1981, ps. 137-161.
[5] El sabio
profesor y magistrado Marino Barbero Santos (que ha investigado en la
correspondencia de Dorado) descubrió su génesis, y me la ha contado. En un
principio, debió ser éste quien lo escribiera, pero, sea por no darse cuenta de
la promesa que aquella obra representaba o por la estrechez que le circuía, se
negó a ello. El caso es que, de haberla escrito, con el estilo, monótono y
exento de imaginación que le caracterizaba, siendo dicha pieza tanto o más
docta que lo que es, estaría huérfana de los fulgores que la ilustran y
engalanan. Sobre el particular, cfr. Barbero, sucinta referencia en el vol.
cit. en la nota 3, p. 16.
[6] Al
publicarla, lo cambió por el menos afortunado de La sentencia indeterminada.
El sistema de penas determinadas "a posteriori', Hijos de Reus
(Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros, volumen VI), Madrid,
1913, XLIV +192 páginas; 2ª ed., Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina,
1948, 432 páginas.
[7] El primero
particularmente en España. Cfr, lo que poco más adelante señala en el texto.
[8] Propiamente
hablando, es decir, prescindiendo del Código de 1822, muy importante en muchos
aspectos, pero, a buen seguro, no por su vigencia.
[9] Es
singularmente expresivo en este sentido el libro de su devoto discípulo Jaime
Masaveu, Nueva dirección española en filosofía del derecho penal. Estudio y
ficha bibliográfico-crítica del profesor Saldaña, Madrid, s.a.
[10] Tratado de derecho penal (publicados 7 vols.), t. I,
3ª ed., Losada, Buenos Aires, 1964, p. 900.
[11] “El estado peligroso —del que ciertamente no reniego—",
dijo en su ponencia sobre el tema segundo, Penas y medidas de seguridad, de las Jornadas
Internacionales de Derecho Penal, celebradas en Buenos Aires del 22 al 27 de
agosto de 1960 (Actas, Buenos Aires, 1962, p. 107).
[12] Ibídem, p. 109.
[13] Cfr. Tratado, cit.,
t. II, 3ª ed., Losada, Buenos Aires, 1964, ps. 214-218.
[14] Ibídem, t. I, cit., ed.
cit., p. 111.
[15]
La teoría jurídica del delito, 2ª ed., Universidad Nacional del Litoral,
Santa Fe, 1958 (pero aparecida en 1959), p. 10.
Ver también el final de su estudio Las
relaciones de la ciencia criminal y el derecho penal comparado, trad. de
Mercedes de Briel, en El criminalista, 2ª serie, t. VI (XVI de toda la
colección), Zavalía, Buenos Aires, 1964, ps. 117-137.
[16] Así se expresa Lydia
Susana Rodríguez Méndez (en cuyos brazos, literalmente, expiró el maestro) al
término de su necrología de Luis Jiménez de Asúa, en la revista "Estudios
de Ciencias Penales", de La Plata, número 1, de enero-junio de 1971, ps.
81-82; y concluye: "Dios dispuso que sólo comenzara a redactar ese trabajo
en breves líneas que encontramos en el lugar que él nos indicara poco antes de
fallecer, en la carpeta de trabajo sobre su escritorio".
Acerca de este particular, cfr. Rivacoba, Elementos
de criminología, Edeval,
Valparaíso, 1982, ps.
133-134.
[17] La teoría jurídica
del delito, cit., ed. cit.
[18] Ibídem, p. 12.
[19] Cfr. ibídem, ps. 12 y
14.
[20] Reus, Madrid, 1916.
[21] Supra, 3.
[22] Tratado, cit.,
t. VI, 2ª ed., Losada, Buenos Aires, 1975, ps. 555 y 558.
[23] Una comprensión
enteramente adecuada y satisfactoria del derecho requeriría, a nuestro juicio,
contemplarlo en relación no sólo con su historia, sino con la historia en
general. Como es natural, extendernos sobre tal idea y demostrarla excede las
posibilidades de estas páginas; sin embargo, cabe ver nuestro estudio La
reforma penal de la Ilustración, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y
Social, Valparaíso, 1988, ps. 9-10, y también el Proemio de nuestra obra
Evolución histórica del derecho penal chileno, en prensa.
[24] Expresión tomada de
Carrara, casi al final de su opúsculo Il diritto penale e la procedura
penale, que fue su prelusión al curso de Derecho Criminal del año académico
1873-1874 en la Real Universidad de Pisa.
[25] Cfr., el propio Jiménez
de Asúa, Faustino Ballvé, en El criminalista, cit., 2ª serie, t.
V (XV de toda la colección), Zavalía, Buenos Aires, 1961, ps. 232-236; breve
estudio publicado poco antes como Prólogo del libro del mismo Ballvé Diez
lecciones de economía, Zavalía, Buenos Aires, 1960, ps. 5-9.
[26] Con lo que
indudablemente de inquietud por y respuesta a los problemas filosóficos del
derecho penal tienen éstas.
[27] En tal alejamiento se
puede pensar que influyera asimismo, el sociologismo lisztiano, que es seguro,
sin embargo, que no tuvo la fuerza decisiva en él del neokantismo
sudoccidental.
[28]
La ley y el delito, Principios
de derecho penal, 3ª ed., corregida y actualizada, Hermes, México-Buenos
Aires, 1959, p. 13. Cfr. asimismo Tratado, cit., t. II, cit., ed. cit.,
p. 200.
[29] Cfr.: Rivacoba, Relaciones
del derecho penal con el derecho político (en la revista "Doctrina
Penal”, cit., año 3, número 11, de julio-setiembre de 1980, ps. 595-609), ps.
597-598.
[30] Cfr. ibídem, y
bibliografía reseñada en ps. 596-597. Para nuestra patria,
bibliografía de particular valor y resulta fundamental Barbero Santos, Política
y derecho
penal en España, Tucar, Madrid, 1977; libro sobre el cual se puede ver mi
recensión en "Doctrina Penal", rev. cit., año 1, número 2, de
abril-junio de 1978, ps. 453-455.
[31] Esto último, a su vez,
en cuanto organización social y actuación que en ella quepa al poder público,
depende muy cercanamente de la concepción que se tenga del hombre y la
sociedad, concepción evidente y eminentemente filosófica, por donde se refuerza
la vinculación del derecho penal con la filosofía. "Toda teoría política va precedida de una profesión de fe antropológica",
dice elegantemente el profesor Manuel Francisco Fernández de Escalante, Libertad
natural y poder político en el
Estado perfecto de Tomás Campanella, Universidad de Sevilla, 1969,
ps. VII-VIII (cfr. también p. 89).
[32] Supra, 7.
[33] En él prevalecieron
sobre cualesquiera otros los principios liberales, Cfr.: Rivacoba, Evolución
y permanencia del pensamiento de Jiménez de Asúa, cit., p. 792.
[34] Y que lo haga quien, no
obstante haber estado muy cerca de él en lo personal, científico y
universitario, durante sus últimos lustros, y haber colaborado con cuanto él
encabezó en la vida y mantenimiento de las instituciones republicanas en el
exilio, hasta que se disolvieron en 1977, no es ni ha sido nunca socialista.
[35] Cfr. infra, 10.
[36] Entonces va por primera
vez a la Argentina. Detalle de sus, sucesivos viajes de aquella época a los
diversos países iberoamericanos, en Rivacoba, El derecho penal en el mundo
hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 274.
[37] Se entiende que en el
Nuevo Mundo de raíz ibérica; y consignemos de paso su terminante y constante
oposición a hablar de Latinoamérica y a emplear cualquier otro vocablo
derivado de éste.
[38] Con la única excepción
de Nicaragua, sumida en inveterada e ininterrumpida dictadura.
[39] Ob. cit., p. 15; y
prosigue, explayando las proyecciones de su magisterio en América y Europa
durante este tiempo.
[40] Cfr. supra, 5.
[41] 6 vols., Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939-1942.
[42] Cfr.: Jiménez de Asúa, El
Código Penal argentino y los proyectos reformadores ante las modernas
direcciones del derecho penal, 2ª ed., Editorial "La Facultad",
Buenos Aires, 1943, ps. 384-385, y su recensión del Derecho penal argentino,
de Soler (en El criminalista, cit., t. VI, La Ley, Buenos Aires,
1947, ps. 301- 404), ps. 303-308; y el propio Soler, Exposición y crítica
del estado peligroso, Abeledo, Buenos Aires, 1929.
[43] 1ª ed., 2 vols., El
Ateneo, Buenos Aires-Córdoba, 1940.
[44] En colaboración con
Francisco Carsi Zacarés, 2 vols., Andrés Bello, Caracas, 1946.
[45] Discurso en el acto de
investidura de Jiménez de, Asúa como profesor honoris causa de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, el 24 de julio de 1952. En
el folleto en el cual se recogen los antecedentes y discursos de tal acto,
publicado por la Universidad de La Habana el propio año 1952, p. 17.
[46] "Por la inversa,
se apresuró a colaborar con rapidez y entusiasmo en su derogación, reponiendo
el legítimo". Rivacoba, El derecho, penal en el mundo hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 277.
[47] Valga por todos el
parecer de un penalista tan, poco afecto a la personalidad y la obra de
Jiménez de Asúa como Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 11ª ed., revisada y
puesta al día por Alfonso. Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1988, p.
112.
[48] Salvo que lleven mucho
tiempo en el país y se hayan compenetrado, con su idiosincrasia, "como,
ocurrió con Andrés Bello en Chile". Jiménez de Asúa (refiriéndose en este
pasaje a cualquier "reforma legislativa" en general), Tratado, cit., t. I, cit., ed. cit., p. 1317.
Es de notar que en América el uso contrario, o
sea, que extranjeros compongan proyectos penales para países distintos del
suyo, no es raro. Cfr. Rivacoba, El
derecho penal en el mundo hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 277, texto y
nota 56.
[49] Con detalle, Rivacoba,
ibídem, p. 276.
…