“El pacto de cúpula de 15 de noviembre de 2019 no ha generado o creado el proceso constituyente, ni puede limitarlo o encasillarlo, sino, sólo, reconocerlo”.
1. Tentativa de justificar lo injustificable.
Hoy, incluso con malas artes, se intenta hacer creer que un pacto de una cúpula con acentuado descrédito político-social y enfrentada por el movimiento ciudadano, “posee facultades” para amputar la esencia de la soberanía y el poder constituyente.
Ante ello, no obstante, se constata la no subordinación de representantes sociales, ni a tal pacto cupular ni a argucias mediáticas del academicismo conceptualista servidor del sector dominante que, en rol de custodio político-constituyente del (des) orden neoliberal, pretende justificar que sólo una minoría -a la cual aquella cúpula suministra poder de veto- pueda imponer su posición.
Y que olvida -u oculta- que el proceso constituyente lo generó -a precio de sangre y sufrimiento frente a una represión brutal- el cuerpo social, y no su grupo favorecido, que sólo ha aparecido para aprovecharlo.
2. Sobre soberanía y poder constituyente.
- El proceso constituyente comenzó, y no por voluntad ni iniciativa del Ejecutivo ni de partidos políticos, de lo que dan cuenta los cientos de cabildos autoconvocados a nivel nacional, lo que finalmente el establishment ha venido a reconocer. El pacto de cúpula de 15 de noviembre de 2019 no ha generado o creado el proceso constituyente, ni puede limitarlo o encasillarlo, sino, sólo, reconocerlo (MONTEALEGRE KLENNER, 2019).
- El acto del poder constituyente originario es de naturaleza prejurídica y de carácter ontológico existencial.
- El poder constituyente es un poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea de derecho que considere adecuada en la Constitución; el poder constituyente es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control (Sieyés).
- Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una síntesis de la doctrina roussoniana de la soberanía del pueblo y de la concepción de Montesquieu de la separación de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig. Así, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y establece la Constitución. La doctrina del poder constituyente posibilita a la Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nación dárselo, confiando a los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones, los cuales, puestos en lugar de la nación, ejercen la potestad de establecer la Constitución.
- El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico”.
- Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico.
- El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autónomo y libre para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad política a través de la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el cuerpo político de la sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; la única limitación está dada por la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas.
- La limitante que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los que se imponen al propio poder constituyente (Sieyés).
- Sieyés afirmaba también, en diversos pasajes de su obra, el poder ilimitado y absoluto de la Nación: "Ante todo, una Nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija".
- El acto de creación de una constitución es el resultado democrático de la voluntad jurídico-política del cuerpo político de una sociedad; de allí emana su carácter de políticamente superior.
- La concepción de poder constituyente admite únicamente al pueblo en cuanto cuerpo político de la sociedad como sujeto titular de ella.
- El poder constituyente no tiene una fundamentación jurídica; se justifica por sí mismo, su fundamentación es ontológica existencial como explícita De Vega, en cuanto que es expresión de la voluntad del pueblo. Así, existe una unidad intrínseca entre poder constituyente y poder popular, entendiendo este último como el poder que emana del cuerpo político de la sociedad, cuerpo político que tiene el derecho básico y esencial de gobernarse a sí mismo y el derecho a la plena autonomía.
- El poder constituyente originario, es un poder que reside y ejerce siempre el cuerpo político de la sociedad, siendo un derecho fundamental y humano básico la del pueblo de dotarse de una nueva Constitución, cuando considere que la existente no responde a las necesidades y aspiraciones de la sociedad política. El poder constituyente originario opera como un poder extrajurídico que no tiene como fundamento la Constitución que pretende reemplazar.
Lo anterior, en “CONSIDERACIONES SOBRE PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL”, NOGUEIRA ALCALÁ, 2009.