HISTORIA NO OFICIAL. ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO (ex sede Universidad de Chile). FRAGMENTOS.
Manuel de Rivacoba, como jurista y luchador, asumía como propios los combates políticos, incluidos los estudiantiles; ya en 1945, con veinte años de edad, participaba, en Madrid, de la fundación de la clandestina Federación Universitaria Escolar.
En Chile, durante la dictadura militar-empresarial instalada en 1973, no rehuyó ni de su rechazo, ni del respaldo a las batallas locales de sus discípulos.
En tales años, mientras algunos estudiantes de Derecho se reservaban para usufructuar de dicho régimen y de su transfiguración operada desde 1990, otros estudiantes de Derecho y algunos abogados lidiaban contra la tiranía.
Según carta fechada el 7 de octubre de 1988 en Córdoba, España, nos manifestaba su lúcido enfoque sobre el período post plebiscito:”…ahora vendrán las maniobras y concesiones para que ahí no haya pasado nada, cambiar todas las apariencias y quedar todo igual en el fondo… asistidos con habilidad y entusiasmo, y, en ocasiones, con hambre (de puestos, de brillos y de cuanto los puestos y los brillos tren consigo), por otros grupos y corrientes. El pueblo chileno, todos los pueblos, la gente que sufre y que lucha… merecen otro destino, un destino mejor”.
En el año 1983, Manuel –teniendo más que perder que cualquier otro profesor- no sólo aceptó actuar como ministro de fe en elecciones estudiantiles realizadas al margen de la “institucionalidad”dictatorial y que la dirección de la escuela de Derecho, el decanato y rectoría ejecutaba (designaba a los dirigentes del centro de alumnos, por supuesto afines a la dictadura), sino, además, estuvo presente en acciones de protesta nacional.
El martes 14 de junio de dicho año fue intenso. Después de una asamblea y protesta al interior de la escuela, nos trasladamos -junto a estudiantes de Derecho de la Universidad Católica-, al recinto de la Corte de Apelaciones.
Lugar significativo, más cuando, en marzo de ese mismo año 83, había sido detenido por la Central nacional de informaciones, CNI, policía política de Pinochet, un estudiante que cursaba 2º año de la carrera, entonces alumno de Manuel, cuya detención ilícita y tortura no fueron atendidas ni ordenadas cesar por miembros del aparato judicial. Conductas no ajenas al Código penal, aún se conserva copia de recursos de amparo presentados en esa misma Corte.
Abajo, en una de las fotografías, una escena con el lienzo que ese 14 de junio, por algunos instantes, logramos mantener en su escalinata, antes de que carabineros e informantes iniciaran el apaleamiento y las detenciones, fuera y también dentro del mencionado recinto.
Llegaron centenares de estudiantes; también abogados. Durante lo más álgido del apaleo, dentro del edificio, Manuel logró afirmar del brazo a una estudiante –hoy jueza de familia en el norte del país- para que no fuese golpeada.
En estos días, recordando su natalicio (9 de septiembre de 1925), apreciamos la presente opción y actividades de los estudiantes de la escuela, que divisan –y sufren- lo dañoso de la imperante regulación financiera universitaria; asimismo, que rechazan la tentativa legiferante conocida como “proyecto Hinzpeter”, que procura instalar un cuerpo normativo represivo, penal, política y socialmente, que, de aprobarse, afianzará el desajustado régimen imperante.
Hace 29 años, al iniciar una clase de Procesal, don Edgardo López, pasando lista se detenía en el nombre y nos saludaba con un “Aayyy..., sr..., hay golpes que dignifican”.
Hoy saludamos a los estudiantes de Derecho de la Universidad de Valparaíso, que, pese a todo, escriben-dignificándole- la historia no oficial de la escuela que albergó la cátedra de Manuel de Rivacoba durante tres décadas.
Como señaló Jiménez de Asúa, la abogacía es una profesión ética.
Reciban nuestro fraterno saludo.
Valparaíso, septiembre de 2012.
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RIVACOBA en párrafos. DERECHO DEBE ASEGURAR NIVEL APRECIABLE Y SUFICIENTE DE CONVIVENCIA.
DERECHO DEBE ASEGURAR NIVEL APRECIABLE Y SUFICIENTE DE
CONVIVENCIA.
“Pero el Derecho, o, con
mayor concreción, el ordenamiento jurídico, esto es, el conjunto unitario y
coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial
determinado, con la violencia que le es propia, tiene por objeto organizar y
mantener el orden jurídico, o sea, un conjunto armónico de relaciones de vida,
reguladas jurídicamente, que se dan en una sociedad o un grupo social en un
momento determinado. En otras palabras, el ordenamiento viene a ser algo así
como el armazón del orden, y éste, una suma estructurada de relaciones de
convivencia entre los hombres. Por consiguiente, aunque formalmente haya sido
dado por los órganos y guardando los procedimientos preestablecidos para ello,
un Derecho que no asegure un nivel apreciable y suficiente de convivencia
tampoco es en la realidad Derecho.
A nadie escapará la imprecisión del concepto
de nivel apreciable, que tal vez fuese mejor calificar de adecuado, y
suficiente de convivencia, pero nadie negará que es básico dentro de él hacer
efectivo el Derecho, lo cual implica, sin duda, no consentir, ni, menos,
procurar, y no digamos ya amparar o provocar, por una parte, lo antijurídico,
y, en particular, aquella especie de lo antijurídico constituida por lo
delictivo, ni, por otra, la impunidad. Con ello va algo que lo agravaría, a
saber, la lenidad, por no decir tampoco ahora la indulgencia, la benevolencia ni
la connivencia con ciertos sectores, que, cuando esto ocurre, suelen ser los
más afortunados y poderosos, dentro de la sociedad, y el desprecio, la burla y
la severidad contra aquellos de suyo débiles y vulnerables. Y esto no debe ser
entendido de modo demasiado simple, como si se refiriese únicamente al trato
de una realidad actual, sino que se debe pensar con preferencia en el trato de
hechos que se hayan producido en un pasado en el que no pudieron ser sometidos
al Derecho y que continúan gravitando, con sus protagonistas vivos y activos,
cuando no también en puestos de relieve e influencia o autoridad, en el
presente”.
[De “Violencia y justicia”, 1994].
RIVACOBA en párrafos. VIOLENCIA, MANIPULACIÓN SEMÁNTICA E HIPOCRESÍA.
VIOLENCIA, MANIPULACIÓN
SEMÁNTICA E HIPOCRESÍA.
“Con una monotonía y una
constancia verdaderamente abrumadoras, se afirma y se reitera que vivimos en
sociedades violentas y que nuestra época es violenta, cual si al presente se
hubiera exacerbado la violencia y en su extremosidad fuera una particularidad o
distintivo de este tiempo. Sin ánimo de contradecir ni de defraudar a cuantos
lo sostienen o repiten, yo les invitaría a echar con el recuerdo una rápida
mirada al pasado desde el más remoto, es decir, desde lo que conocemos de la
prehistoria hasta el más próximo, o sea, hasta ayer mismo, seguro de que, salvo
en personalidades aisladas, en grupos reducidos que no han alcanzado eco ni
perduración, y en momentos y documentos de significación fugaz en la historia,
que perecieron y desaparecieron rápidamente, atropellados sin ningún
comedimiento por renovadas oleadas de violencia, ésta constituye una constante
de la humanidad y forma parte indefectible de su patrimonio en las relaciones
entre los individuos. Lo cual, si bien se considera, nada tiene de extraño,
porque la violencia no es sino el ejercicio y aplicación de la fuerza física
sobre los demás para apartar o destruir lo que representa o reputamos un
peligro para nuestra subsistencia o nuestro desarrollo, entendidos una y otro
en su más amplio sentido, y constituye por ello una característica o propiedad
congénita de los seres superiores y, por supuesto, del hombre. Se trata, pues,
de una moda de obrar puesta al servicio del instinto de conservación, coronado
o complementado por el impulso o la tendencia a imponerse y prevalecer, sea en
sí mismo o en una entidad colectiva a la que se pertenece. Ahora bien, en el
hombre, como ser de fines y vocado a los valores, la violencia, y en general
todas sus aptitudes físicas, pueden y aun deben ser orientadas y ejercidas
racionalmente, esto es, sometiéndolas a límites e incluso domeñándolas y
conteniéndolas en la inercia, o lo que viene a ser igual, empleándolas o
sujetándolas siempre con inteligencia, para la consecución de sus propósitos y
la realización de sus aspiraciones ideales. Por ende, pretender que el ser
humano prescinda de la violencia, aparte de constituir un imposible, le
incapacitaría para tender hacia fines y obrar conforme a valores, o, en
términos más breves y contundentes, le aniquilaría en tanto que hombre.
De ahí, en definitiva, la vacuidad de frases ya acuñadas y de
curso común que denotan la moda, condenando rotundamente la violencia, venga de donde venga; en la mayoría, irreflexiva, y en no pocos interesada, pues a cuantos
han logrado por medios violentos y ha menudo cruentos y crueles una situación
de supremacía social o política, o la prolongan o se benefician de ella, nada
importa más que su mantenimiento y que los subyugados ni siquiera piensen en la
violencia para alzarse y frangir su opresión. Lo irreflexivo o lo hipócrita de tal
condena se pone bien de manifiesto con sólo preguntarse cuál sería la reacción
de quienes la profieren, si en su presencia osara alguien atentar contra su
honor, o propasarse con una mujer o abusar de un niño: ¿irían muy urbanos a
denunciarlo ante la policía o a querellarse en el juzgado, o propinarían una
viril bofetada al ofensor? Sin salir de este supuesto, ¿cómo se calificaría en
la sociedad, incluso entre los más pacíficos, al que acudiera a la autoridad y
cómo al que resuelva el caso con la fuerza de su mano? En una perspectiva
semejante, ¿habría que condenar también a los que un día rompieron los lazos
de la sujeción, lucharon y vertieron sangre y conquistaron la independencia; a
los que en cualquier momento se opongan con violencia a una sublevación
liberticida, y, en fin, al que libere a un pueblo, con ímpetu mortal, del
oprobio de una tiranía? Por este camino, desde el más imponente totalitarismo
hasta la más vulgar dictadura —en el sentido usual de la palabra, no en el
técnico— tienen asegurada su subsistencia hasta la consumación de los siglos,
ya que será muy difícil, por no decir imposible, que se conmuevan y rindan a
las plegarias, pues suelen contar con vigoroso respaldo de lo alto, ni que
cedan a la voz del sufragio, que ya se cuidarán de que no se pronuncie. Y es
que los entes y los hechos naturales por sí solos son ciegos para los fines y
refractarios a los valores; en efecto, ni la ostra se abre por reflexiones y
consejos ni la roca se inmuta por referencias a la belleza, y se necesita una
visión que anticipa y una estimación que mueve, servidas por la energía
inteligente del hombre, para separar las valvas del molusco y extraer su
riquísimo contenido y para que el mármol despierte transmutado en una imagen
hermosa”.
[De “Violencia y justicia”,
1994].
…
VALORACIÓN Y CRÍTICA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO [EN 1989].
VALORACIÓN Y CRÍTICA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO [EN
1989].
“3. Valoración y crítica.—
Con
innegables e importantes partidas negativas, que provienen, unas, de su edad y
orientación y, otras, de su propia técnica-, con sectores enteramente
anacrónicos y aun muertos dentro de su cuerpo, y desconociendo, en cambio,
instituciones fundamentales del Derecho penal moderno, que hay que buscar, por
ello, en leyes especiales, extravagantes del Código, dista mucho éste de estar
obsoleto o de ser incapaz de subvenir a las necesidades del presente. Además de
algún mérito que. hemos consignado, hay que apuntar en su haber, sobre todo,
que permite una acabada elaboración dogmática, sin que hayan encontrado
inconveniente para adaptarse a él y reconstruirlo científicamente con arreglo
a sus criterios las teorías y tendencias más modernas y avanzadas; antes bien,
suministra las bases para, mediante la construcción jurídica, solventar
problemas de primera magnitud y cubrir ostensibles vacíos de su letra, y para
cumplir de esta forma los principios y cometidos que imponer¡ a las leyes
penales el conjunto de convicciones y los dictados de la ciencia iuspenalística
de nuestros días.
Y muy positiva es en él la amplitud con que
admite el principio de culpabilidad, tanto como carácter o elemento esencial
de las infracciones criminales, cuanto en su función mensuradora de la pena.
Por lo que hace a lo primero, hay que reconocer, no obstante, la fea excepción
de conservar en su interior más de alguna supervivencia de la responsabilidad
meramente objetiva, e incluso de responsabilidad por hechos ajenos, que, por
más que se esfuerce la doctrina, no puede superar y que exigen una reforma
inmediata que suprima tales limitaciones al imperio de la culpabilidad en todo
delito. Relacionado está con esto lo anacrónico y rudimentario de la fórmula
de la inimputabilidad, que hace mucho ha dejado de responder a los adelantos y
exigencias lo mismo de la psiquiatría que de la ciencia jurídica y no puede
subsistir sin grave detrimento de una aplicación correcta del Derecho penal, a
los solos individuos capaces, en verdad, de representarse y captar sus
dictados y de obrar conforme a ellos. En contraposición a este aspecto
negativo, hay que exaltar, en medio de las enmarañadas reglas para determinar
las penas, un artículo que yace semiolvidado en el Código, esperando la mente
aguda del dogmático y la mano diestra y audaz del práctico que saquen a la luz
y den inteligente realidad a las innúmeras virtualidades que laten en su seno.
Nos referimos al artículo 69, que, lejos de la fijación mecánica que se
acostumbra de las penas, invita y proporciona la pauta para graduarlas
proporcionalmente a la gravedad de cada delito individual y concreto, estimando
los dos caracteres o elementos
valorativos y, por consiguiente, graduables por su naturaleza en la infracción
penal, lo injusto y la culpabilidad. Y algo semejante se debe decir de sus reglas para compensar racionalmente las
circunstancias que concurran, graduando sus respectivos valores, y, en
consecuencias, desestimando ambas, o bien una, que desaparece, cuyo valor disminuye
entonces el de la otra, que subsiste.
Ciertamente, no es hoy de elogiar
la escala general de penas del Código, pero las críticas que suscita no
representan nada en comparación con las ventajas que ofrecería una atinada
política y reglamentación de su ejecución, materia en la que no parece haberse
pensado seriamente todavía en Chile. Y, aunque nunca puede mirarse con
beneplácito el sostenimiento de la pena de éste, este resulta mucho menos
temible y grave desde que, por la Ley número 17.266, del 6 de enero de 1970,
dejó de ser pena única o de tener que imponerse, necesariamente en los delitos
o en los casos para que está señalada.
Algunas reformas se imponen
imprescindible y apremiantemente. Sin lugar a dudas, la de la ya considerada
fórmula de la inimputabilidad, así como la eliminación de los restos de responsabilidad objetiva y por el actuar ajeno. Es ineludible legislar sobre el error esencial, para evitar
la obligación de obtenerlo por construcción jurídica, con las inseguridades que puede suscitar. Sería muy conveniente regular con la debida amplitud el estado de necesidad y acoger la coacción moral y, acaso, la obediencia
jerárquica, a fin de prevenir la resistencia a las soluciones supralegales. En
la Parte especial, quizá hubiera que pensar en la desaparición de algunos
delitos, como el adulterio y la sodomía, y, desde luego, habría que modificar
la regulación de otros, corno las lesiones y el aborto. Mas, con todo ello, se abrirían en
el Código respiraderos que le darían nueva vitalidad, permitiéndole regir la
vida jurídica chilena, en su aspecto penal, con toda dignidad y sin desmedro de
la seguridad, de la libertad ni de la justicia. No harían de él un código
perfecto, que nunca lo fue ni puede serlo ya, pero sería mucho más recomendable
y mejor que cualquier substitución precipitada o su reemplazo por algún modelo
de hechura y pretensiones colectivas; no lo suficientemente y cada día menos a
la altura de los tiempos”.
[De “Evolución histórica del Derecho
penal chileno”, 1989].
…
SOBRE EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL PARA PARAGUAY, DE 1995.
SOBRE EL PROYECTO
DE CÓDIGO PENAL PARA PARAGUAY, DE 1995.
El siguiente estudio de Manuel de Rivacoba, de 1996,
resulta utilísimo, por el criterio aplicado y los instrumentos utilizados,
viables para tareas semejantes.
Puede
conocerse el formato normativo de orientaciones poco sanas, vientos que, observando
el reciente golpe patronal que removió al legítimo presidente Fernando Lugo,
comprobamos que aún azotan a dicho pueblo hermano. Hoy, bajo la forma de ley 1.160/97, se envuelve el vigente Código paraguayo. Su lectura revela que varios temas fueron modificados en relación con el proyecto que RIVACOBA abordó en 1996. No obstante, se localiza la permanencia de otros, no menores; de los muchos, referencias a “conductas de vida”, epígrafes tales como “Hechos punibles contra la convivencia de las personas” y “Adquisición fraudulenta de subvenciones”, y vocablos tales como “días-multa”.
...
CONSIDERACIONES CRÍTICAS DE CARÁCTER GENERAL ACERCA DEL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL PARA EL PARAGUAY, de 1995.
Por Manuel de
Rivacoba y Rivacoba (1996).
I. PRELIMINARES
En el Paraguay se gestó durante 1994 un Anteproyecto
de Código penal bajo la coordinación ejecutiva del entonces Fiscal General del
Estado, don Luis E. Escobar Faella, quien lo presentó al parlamento en 1995. En
su preparación tuvo fundamental y decisiva intervención don Wolfgang Schoene;
y la tarea contó con una Comisión de redacción para la Parte general y otra
casi por entero distinta para la especial (sólo integran ambas dos de sus
miembros, don Gustavo Gorostiaga Boggino y don Leonardo Ledezma Samudio), y con
la colaboración para cuestiones de «gramática, sintaxis y semántica» (¿será que la sintaxis no
forma parte de la gramática?) de don Helio Vera.
Por supuesto, el ya Proyecto está enfeudado
al Código punitivo de la Alemania actual, hasta el extremo de ser en muchos
puntos una versión casi literal y poco afortunada de él. Pero, con toda la autoridad
que esto le confiera, no hay que olvidar que ni se puede confundir el Código
alemán con las Tablas que Jehová dio en la cumbre del Sinaí a su pueblo
elegido, ni en ningún caso cabe desentenderse de planes de tanta envergadura y
trascendencia para la vida de un país como los de un nuevo Código penal,
aceptándolos mansamente, sin considerarlos con reposo y espíritu critico. Por
ello, fue muy oportuno el Congreso Internacional de Política Criminal y
Reforma Penal, que se celebró en Asunción los días 22, 23 y 24 de noviembre
de 1995, con el principal objeto de analizar con detenimiento dicho Proyecto,
al cual fuimos invitados un grupo de expertos de diversas nacionalidades y en
el que me ocupé especialmente de la fidelidad o infidelidad de semejante
documento a los principios generales que informan el pensamiento y las
legislaciones penales de nuestro tiempo.
A lo que en tal ocasión expuse responde en
lo esencial el contenido de las páginas que siguen, en las cuales, según se
comprenderá, se prescinde del origen o las fuentes de los diferentes preceptos
y se los considera en sí mismos, y, por otra parte, no se estudian instituciones
por separado, sino que se atiende con preferencia a la significación y
contextura del proyectado cuerpo legal en su conjunto.
Antes, empero, de adentrarnos en este
quehacer es útil señalar que en la publicación del Proyecto precede a la
Exposición de motivos y al articulado una especie de introducción o
presentación firmada por el Fiscal Escobar, verdaderamente peregrina. Allí se
leen aserciones como la de que la crisis actual de la justicia y el sistema de
desigualdades sociales propio del presente encuentran su origen «en las
profundas raíces dejadas por el paradigma evolucionista, mecanicista,
darwiniano, que por mucho tiempo y hasta hoy promovió la filosofía»; se topa
uno con vocablos como «hipercorrupción», y, refiriéndose a la necesidad de
reformar la legislación sustantiva y procesal del Paraguay en lo criminal,
asegura que «ha llegado la hora de cruzar el Rubicón». Por grande que sin duda
sea y efectivamente es la importancia de un Código punitivo y de su
modificación o su sustitución por uno nuevo para cualquier país, no parece
comparable a las consecuencias que tuvo para el mundo la histórica decisión de
César.
II. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE HUMANIDAD
Ciertamente, no se puede
decir que el Proyecto paraguayo, que sería más apropiado denominar Proyecto de
Schoene para el Paraguay, haya puesto particular cuidado y guarde gran
fidelidad a estos principios.
1. Claro es que hoy nadie negará la vigencia ni
tampoco la autoridad y conveniencia del principio de legalidad; pero esto es
una cosa y otra muy distinta obviar su imperio y efectividad, o sea, sus reales
exigencias, mediante una configuración vagarosa, completamente imprecisa, de
los tipos delictivos, o de ciertos tipos delictivos que interesa que tengan
desmedida amplitud, o multiplicando los tipos abiertos, o, en otro plano,
estableciendo penalidades excesivamente elásticas, de límites muy distantes
entre sí, o abiertamente indeterminadas, sin limitación alguna. Se trata,
pues, de que, además de que no haya delitos ni penas fuera de la ley (nullum
crimen, nulla poena sine lege), ésta determine unos y otras con el mayor
rigor (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). Sólo de este modo
se garantiza con eficacia la certeza y la seguridad jurídicas en materia penal
y, por tanto, la libertad individual.
a) En el primer aspecto, son del todo
inaceptables preceptos como los de los artículos 171, 5 («Como involucrado en
un accidente se entenderá toda persona cuya conducta haya podido, según las circunstancias,
influir en la causación del mismo»), y 191, 1 («El que, indebidamente,
ensuciare... las aguas...»). Dentro de aquél (que no deja de recordar el
célebre ejemplo del carpintero que construyó la cama donde se comete el
adulterio, ideado por el ingenio de Binding para poner en solfa la teoría de la
equivalencia de condiciones) pueden ser incluidas sin dificultad cuantas
personas hayan influido, quizá de manera muy remota, en la producción del
accidente; y, en cuanto a lo de ensuciar indebidamente las aguas, a todos nos
han inculcado los beneficios y aun necesidad de la limpieza y la higiene, con
el consiguiente enturbiamiento del líquido elemento, y a quién no se le va la
mano con frecuencia en tal operación.
b) Pertenecen al segundo aspecto los
artículos 160, 2, y 257, 2 (“En casos menos graves...); 181, 3, y 185, 2 («En
casos especialmente graves...»), y 266, 2 («En los casos especialmente
graves...»). En todos ellos resulta imposible precisar cuándo las respectivas
situaciones son de la gravedad requerida por la ley.
A semejantes casos debe asimilar
disposiciones como las de los artículos 65, 1 («Cuando la ley no prevea una pena
de multa y no sea indicada una pena privativa de libertad mayor de un año, el
tribunal sustituirá, generalmente, la pena privativa de libertad por una pena de
multa...» ), y 93, 1 («Cuando se haya realizado un hecho antijurídico descrito
en una ley que se remita a este artículo, se ordenará el despojo de objetos del
autor, o del participante también, si las circunstancias permitan suponer que
ellos hayan sido obtenidos para o mediante la realización de un hecho
antijurídico...»); disposiciones que en verdad no necesitan comentario.
c) Se da el tercer aspecto en las medidas de
seguridad. Así, todas durarán, «dentro de los límites legales, por tanto
tiempo como su finalidad lo requiera» (artículo 84); se prevé para los
reincidentes que exhiban tendencia a realizar hechos punibles de gravedad que
puedan provocar a la víctima daños psíquicos, corporales o económicos, para
los condenados por crimen que lleve consigo peligro para la vida y sea de
esperar que realicen nuevos crímenes de la misma índole, una reclusión en
establecimiento de seguridad no superior a diez años (artículo 74), y, en fin,
con carácter excepcional, en los casos de alta peligrosidad del sujeto, la
prohibición de ejercer una profesión u oficio podrá tener «una duración
indeterminada» (artículo 80.2). Esto es más que un amplio arbitrio judicial y
que una gran -elasticidad; constituye una auténtica indeterminación relativa y
llega a la más descarnada indeterminación absoluta, que muy bien puede convertirse
en perpetuidad.
2. Atentan sin duda contra el principio de
humanidad el artículo 4, 3 y 4, que prescribe que en la sucesión de leyes
penales se aplicará la más favorable sólo si rige antes de que se dicte la
sentencia, y que las leyes temporales serán aplicadas a todos los hechos
punibles que se hayan perpetrado durante su vigencia, descartando a este respecto,
por ende, la retroactividad de la ley más benigna; el 21, que fila la mayoría
de edad a efectos penales en los catorce años; el 38, que establece el límite
superior de la pena de privación de libertad en los veinticinco, y el 54, 4,
que señala que la falta de pago de una pena patrimonial dará lugar a una
privativa de libertad de entre tres meses y tres años.
Además, en los mencionados apartados del
artículo 4 alienta un grueso error técnico, pues cualquier cambio de leyes en
el que la posterior es más benigna supone que se ha pasado a una desvaloración
menor de los delitos en cuestión y que carece ya de sentido para la sociedad la
mayor gravedad de la ley anterior y, por tanto, también la de las condenas
impuestas con arreglo a ella; y este fenómeno ocurre igual con la caducidad de
las leyes temporales, de significado, por su propia naturaleza, siempre
agravatorio. Y, por lo que hace al artículo 38, sobre lo elevado y cruel que
indudablemente es dicho límite, conviene tomar en cuenta el ejemplo de otras
legislaciones americanas, que hace ya harto tiempo lo redujeron a muchos menos
años.
III. PRINCIPIO DE ACTIVIDAD
Naturalmente, nadie negará
ahora este principio ni nadie esperará que ningún cuerpo legal o proyecto de
reforma en materias penales contenga en vez de un elenco de acciones y
omisiones delictivas un catálogo de personalidades criminales. Sin embargo, no
por ello está asegurada y es inconcusa su efectividad. Al contrario, demasiado
a menudo se tiende, ya que no a desconocerlo, sí a burlarlo mediante la
proliferación de incrustaciones propias del Derecho penal de autor en un
Derecho penal de acto, sea acumulando elementos subjetivos en los tipos
delictuosos, o, sobre todo, admitiendo ciertas instituciones que se refieren
derechamente al agente, y adoptando reglas para la individualización de la pena
que en la o a través de la punición del delito lo que en realidad hacen es
castigar el modo de ser del delincuente o el modo como haya conducido su vida.
Esto, sin contar la asunción de elementos peligrosistas.
Tal ocurre con el Proyecto que nos ocupa.
Ante todo, mantiene la reincidencia, siquiera sea de manera vergonzante, a
saber, silenciando su nombre y tratándola, no como una circunstancia agravante
de la responsabilidad criminal y, por ende, de la pena, sino como supuesto para
la aplicación de una medida de mejoramiento y seguridad en cuya virtud se
recluya al condenado en un establecimiento de seguridad hasta por diez años
(artículo 74). Pune la tentativa de instigación y, además, la tentativa de
instigación a instigar («El que intentare instigar a otro a realizar o a
instigar a realizar un crimen...»), en lo que no hay afectación ni aun remota
de un bien jurídico y lo único que se castiga es una disposición subjetiva
(artículo 34, 1). Hace reiterada apelación a la personalidad y la tendencia
del delincuente (artículos 74, 1, 3, dos veces, y 3, y 81, 1); y ordena que en
la determinación de la pena el tribunal sopese entre otros datos «la actitud
[del sujeto] frente al Derecho», «la intensidad de la energía criminal
utilizada en la realización del hecho», «la vida anterior del autor y sus
condiciones personales y económicas» y «la conducta posterior a la realización
del hecho» (artículo 64, 2).
En un texto de su origen y antecedentes ha
de sorprender que se sirva
expressis verbis del concepto de peligrosidad, como, sin embargo,
hace en los artículos 2, 3, y 80, 2; y todavía cabría añadir la denominación
«el estado peligroso», del 204, a no ser porque se impone interpretarla en el
sentido de situación objetiva de riesgo en varios delitos de peligro.
IV. PRINCIPIOS DE OFENSIVIDAD Y DE CULPABILIDAD
Así como el Proyecto no
siempre respeta el principio de ofensividad, criminalizando a veces meras
disposiciones subjetivas, según se ha dicho en el apartado anterior a propósito
del artículo 34, 1, o simples resoluciones manifestadas, como se observa en el
306, procura, en cambio, guardar mayor fidelidad al principio de culpabilidad,
haciendo de ella, con el nombre de reprochabilidad, fundamento y límite de la
pena y criterio para su medición.
Esto no obstante, en la Parte especial
existen artículos que se atienen poco a las exigencias culpabilistas. Empezando
por el 163, castiga al que, «mediante el robo, causare la muerte de otro», con
una expresión muy objetivista y común, en los códigos de nuestro idioma, para
tipificar los delitos calificados por el resultado. En los 208, 210 y 277, 4,
se equipara la perpetración dolosa y la culposa de los propios delitos. Y en el
273 se pena con más severidad el mismo delito culposo, si lo comete un
funcionario público, que si lo comete un
particular. Por otro lado, en la general, artículo 95, 2, se llega
hasta la punición de situaciones en que falta de raíz el delito: «Cuando no
corresponda un procedimiento penal contra una persona determinada, o una
condena de una persona determinada, el tribunal decidirá, según la
obligatoriedad o discrecionalidad previstas por la ley, sobre la inutilización
o el despojo, atendiendo a los demás presupuestos de la medida. Esto se
aplicará también en los casos en que el tribunal prescinda de pena o en que
proceda un sobreseimiento discrecional».
V. CONGRUENCIA E INCONGRUENCIAS
El documento dista mucho de
ser un dechado de congruencia interna, pues está plagado de contradicciones.
Por ejemplo, en el artículo 40, 1, los condenados tienen derecho al trabajo, y
en el apartado 2 éste es un deber, aparte de que, según el 4, se trata de
«detalles».
Para el 54, 1, la cuantía de la pena
patrimonial «será limite la por el valor del patrimonio del autor»; curiosa
limitación, pues no se advierte cómo se pueda pagar más que lo que se tiene.
Según el 58, 3, «la adjudicación de un pago
consolatorio no excluirá la demanda de daños y perjuicios», sin más
precisiones, de manera, pues, que puede la víctima obtener del delito el
importe del pago consolatorio y el de la condena civil, y la infracción
criminal resultar así una verdadera fuente de lucro.
Al suspender a prueba una condena,
apercibiendo al penado, el tribunal podrá imponerle la obligación de «proveer a
los deberes de manutención», sin que se sepa de quién, lo cual roza los límites
del principio de legalidad o los infringe, e igualmente ocurre al suspender a
prueba la ejecución de una condena (artículos, respectivamente, 61, 3, 1, y
43, 2, 5).
El artículo 66, 1, 2, dispone que «un límite
legal mínimo de la pena privativa de libertad elevado, se reducirá...», con
una vaguedad también poco congruente con la legalidad.
Poca armonía interna se divisa en que haya
de ser ordenado el despojo «cuando el autor o el participante hayan obtenido un
beneficio proveniente de un hecho antijurídico realizado por ellos», pero no tendrá
lugar «en la medida en que la víctima haya obtenido un derecho cuya
satisfacción lo eliminare o disminuyere» (artículo 89, 1), siendo así, por otra
arte, que, «en caso de una orden de despojo, la propiedad de la cosa o el
derecho pasarán al Estado en el momento en que quede firme la decisión»
(artículo 94). Y sorprende, hasta resultar increíble, en materia de despojo,
que, «cuando el tribunal encuentre dificultades desproporcionadas en la comprobación
exacta de la cuantía de lo obtenido, o del valor del mismo, o de un derecho
cuya satisfacción eliminaría o disminuiría las ganancias, podrá estimarlas en
la medida de dichas dificultades» (artículo 91).
La remisión del artículo 97, 1, al 93, 1,
está equivocada y debe ser al 96, 1, y la del 99 al 98 y al 99, igual, y deben
entenderse hechas al 97 y al 98.
Según el artículo 100, «la prescripción
excluirá sólo la aplicación de una sanción penal», o sea, que toda sanción
penal ya impuesta es imprescriptible.
El artículo 107, que excluye la antijuridicidad
en el homicidio por estado de necesidad en el parto, y el 109, 1 y 2, 1, que
declara la exención de pena por no exigibilidad en el aborto necesario para
desviar de la embarazada un serio peligro para la vida o la salud, son abiertamente
contradictorios entre sí, tanto más cuanto que el valor del bien jurídico
salvado en relación al del sacrificado es mucho mayor, dada la cuantía de las
penas con que están amenazados el homicidio y el aborto, en el segundo supuesto
que en el primero. Y es más: dada, por otra parte, la conformación de estas
materias en el Proyecto, no carecería de sentido sostener que en la primera
hipótesis se trata de un conflicto entre bienes iguales, y en la segunda, al
revés, entre bienes desiguales en el que se sacrifica el menos valioso para el
Derecho con el objeto de salvar el más valioso. El problema es, pues, de fondo
y entraña consecuencias muy graves.
Poco más adelante, en el artículo 114, llama
la atención que se admita el consentimiento en las lesiones culposas y se le
reconozcan efectos eximentes.
En el 178, 1, 1, se tipifica la divulgación
o, con intención de ella, la reproducción
o pública representación de «una obra de literatura, ciencia o arte protegida
por el derecho de autor», no las de Filosofía.
En el 223, 1, presenta serios inconvenientes
técnicos la referencia al sujeto activo: «El que, desde una multitud, como
autor o participante, realizare, con fuerza unida...»; locución poco
ininteligible, la de «con fuerza unida», que se vuelve a encontrar en el 284,
1.
VI. RÚBRICAS
A pesar de no ser éste lugar
indicado para debatir el carácter y la función de las rúbricas en los códigos,
y en las leyes en general, se convendrá en que, cuando son correctas y
adecuadas, constituyen un interesante elemento intrínseco de interpretación, y
en que, consiguientemente, importa mucho evitar en ellas toda impropiedad y
equivocidad. Pues bien, en este sentido el Proyecto paraguayo puede jactarse de
bastantes originalidades, no acompañadas, empero, por el acierto.
Si, como luego parece, pretende dividir la
Parte especial en capítulos que comprendan los delitos contra los respectivos
bienes jurídicos, mal empieza, rubricando el primero hechos punibles contra
las personas, y agrupando en él materias tan heterogéneas como los homicidios,
el aborto, las lesiones, el abandono de personas, los atentados contra la
libertad, los ataques a la autonomía sexual, los que llama hechos punibles
contra menores (tan poco homogéneos, a su vez, como el maltrato, el abuso
sexual, el estupro con mujer de catorce a dieciséis años, la homosexualidad y
el proxenetismo), la violación de domicilio, la exposición pública de la
intimidad ajena, la lesión del derecho a la comunicación, a la imagen, a la
confidencialidad de la palabra y al secreto de la comunicación, la revelación
de secretos privados, la calumnia, la difamación y la injuria. Dentro de él,
produce cierta gracia la denominación de la sección referente al aborto, hechos
punibles contra la vida creciente, como si la vida no continuara desarrollándose
y creciendo durante mucho tiempo después del nacimiento; y no acredita gran
tino denominar la sección de las lesiones hechos punibles contra la integridad corporal, lo que
ya de suyo excluye la causación de cualquier daño que no sea corporal, y
castigar en el artículo 112, 3, situado en la misma sección, la reducción
considerable y prolongada de las «fuerzas psíquicas o intelectuales» y la «capacidad
de trabajo», que muy bien puede no ser físico.
Por lo demás, como tal epígrafe, el daño de
la salud ajena, en que consisten las lesiones del artículo 111, 1, sólo puede
recaer en la salud corporal, nunca en la mental; y, en fin, no se ve cómo
pueda hallarse ubicado entre las lesiones el apartado siguiente del propio artículo:
«La misma pena se aplicará a quien participare en una riña o actuare junto con
varios atacantes».
El capítulo segundo versa sobre los delitos
contra los derechos patrimoniales, pero se intitula hechos punibles contra
los bienes de la persona, frase que no puede ser más ambigua, porque a la
persona pueden pertenecer bienes de muy diversa naturaleza.
La rúbrica del cuarto reza hechos
punibles contra la convivencia de las personas, sin reparar en que la
convivencia entre las personas es un concepto incomparablemente más complejo y
que consta de -muchos más aspectos que aquellos contra los que atentan los
delitos contemplados en dicho capítulo, ni en que, en realidad, el Derecho en
su integridad no tiene otra razón de ser ni se orienta a otro fin sino hacer
factible y garantizar la convivencia pacífica de los hombres.
Llama la atención el título del quinto, hechos
punibles contra las relaciones jurídicas, y, al examinar su contenido, se
ve con sorpresa, por decirlo suavemente, que aquéllas se reducen a o
consisten en la fe que merezcan las declaraciones y los documentos, olvidando
que las relaciones jurídicas constituyen un tejido espesísimo, extensísimo y
multiforme y que en numerosas ocasiones pueden requerir para su prueba
declaraciones o documentos, pero no cabe confundirlas con unas u otros.
El titulillo que encabeza el artículo 250, adquisición
fraudulenta de subvenciones, no puede ser menos afortunado. Las
subvenciones se obtienen, no se adquieren.
El capítulo octavo aparece denominado hechos
punibles contra las funciones del Estado, cuando, en realidad, se trata de
delitos contra la Administración de justicia y contra la Administración
pública, conceptos mucho menos amplios y diversos que las funciones estatales.
Para concluir esta materia, el epígrafe del
capítulo noveno y último, hechos punibles contra los pueblos, adolece
de varios inconvenientes. En primer lugar, los pueblos acaso puedan ser
sujetos de Derecho, pero difícilmente un bien jurídico. Además, que esta
rúbrica no guarda consonancia con el contenido queda bien de relieve con la
simple observación de que el artículo 309 castiga crímenes de guerra cometidos
con violación de las normas del Derecho internacional sobre la población
civil, heridos, enfermos o prisioneros, supuestos, todos, muy definidos y
distantes de cualquier atentado contra un pueblo en cuanto tal. Y aunque,
según la Exposición de motivos en su apartado XXIII y final, el artículo 308,
relativo al genocidio, es importante para «la protección de los pueblos indígenas»,
la verdad es que todo el Proyecto está impregnado de autoritarismo e incluso de
racismo, de lo cual da la medida exacta su franco olvido o desdén por el
riquísimo y variadísimo pluralismo cultural de la sociedad paraguaya,
menospreciando y silenciando los problemas y las peculiaridades jurídicas de
las diversas comunidades aborígenes que la integran, y que, en definitiva,
fueron los «dueños de la tierra» y sufren así una nueva expropiación, probablemente
la más injustificada y perversa, encima de cuantas han tenido que padecer y de
las que han sido víctimas desde que entraron en contacto con ellos hombres,
provenientes de otras latitudes, que se creían, y parecen seguir
considerándose, superiores. Cada día nos trae el dolor de comprobar que ni el
transcurso de los siglos ni las terribles vicisitudes que hace apenas unas
décadas descargaron su peso sobre la humanidad han servido a grandes y
poderosos sectores de ésta para respetar en el fondo y en los hechos las
diferencias entre los hombres y reconocer al mismo tiempo en ellos una
identidad o igualdad esencial y sentir el soplo vivificador de la fraternidad o
solidaridad, siempre con el norte y bajo la égida de la libertad, libertad que
de no ser común a todos no es auténtica libertad.
VII. LENGUAJE Y ESTILO
Bien se sabe que existen en el mundo códigos
de subido valor liy aun indicados o tomados como modelos en semejante aspecto.
Por descontado, esto no es esencial ni hace a su íntima significación
jurídica, pero es imprescindible en todo caso, y más en lo penal, que estén
escritos, ya que no con elegancia, sí con propiedad y corrección, prenda de
exactitud y, en último término, de la seguridad que el Derecho debe
proporcionar; mas tampoco por su lenguaje y estilo merece el Proyecto paraguayo
alabanza, ni siquiera aprobación. Sus defectos en la materia son gravísimos e
incontables, por lo cual hemos de limitarnos a anotar con brevedad algunos de
los más importantes.
Comenzando por el artículo 13, 1, 8, define
lo que llama «emprendimiento» como «la tentativa y la consumación del hecho
punible», y luego emplea así la palabra en los artículos 257, 1, 258 y 261,
sin que se perciba el porqué de este proceder ni qué ventaja asegure o persiga,
como no sea parificar en tales casos la tentativa y la consumación de su
punición. En el propio artículo 13, 1, 5, invita a sonreír su definición de
juez: «El que es juez conforme al Derecho paraguayo, comprendiendo los jueces
honorarios»; y en el apartado 2 («Se entenderá como hecho punible doloso también
aquel que, según la descripción del tipo legal, en cuanto al resultado especial
de una conducta descrita como dolosa, no requiere dolo, sino, al menos, una
conducta culposa») cuesta comprender lo que se propone significar, como no sea
el delito preterintencional.
En la legítima defensa, en el artículo 18,
exige que el hecho típico sea «necesario para desviar un peligro inminente»; y
desviar es sencillamente distinto de evitar, impedir y repeler, con lo cual
estas hipótesis quedan excluidas. Más adelante, en los artículos 19, 1, y 25,
emplea el verbo «desviar» con iguales sentido e inconvenientes, y uso análogo
se le da en el 34, 2.
La fórmula de la legítima defensa, en el
artículo 18, la del estado de necesidad justificante, en el 19, 1, y la del estado
de necesidad exculpante, en el 25, refiriéndose siempre y sólo a la agresión o
el peligro «inminente», excluyen la agresión y el peligro actual, el ya desencadenado,
pero que aún no ha surtido sus consecuencias, actitud reductiva completamente
inusual e inconveniente.
En el artículo 19, 1, la extraña frase
«incursión en el bien jurídico lesionado» no puede sino equivaler en buen
castellano a «lesión del bien jurídico de que se trate» o algo similar.
La redacción del error de prohibición, en el
artículo 22 («Quien, al realizar el hecho, desconozca su antijuridicidad, no es
reprochable, cuando el error le era invencible. Pudiendo el autor evitar el
error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 66»), es muy poco
elegante y en su segunda parte sencillamente horrenda.
Si bien lo pretende, de ninguna manera
define la tentativa el artículo 26: «Hay tentativa cuando el autor, tomada en
cuenta su representación del hecho, proceda de inmediato a la realización del
tipo legal». Además, no se entiende qué hace en él la frase «tomada en cuenta
su representación del hecho», y, por otra parte, la perpetración o ejecución de
un delito nunca es «la realización del tipo legal», expresión que el artículo
28, 1, también utiliza, aparte de que resulta absurda en sí la idea de que los
tipos se realicen.
En el artículo 37 se aprecia que la pena de
multa no es pena patrimonial, y el lector gustoso del idioma se da de bruces
con otra pena: «el pago consolatorio».
Entre las reglas de conducta que el tribunal
no podrá dictar sin su consentimiento a los condenados a quienes suspenda a
prueba la condena o su ejecución figura la de «permanecer en su hogar o establecimiento
idóneo» (¿qué es aquí eso de «establecimiento idóneo»?, y «en caso de entrar el
condenado, a su iniciativa, en compromisos sobre su futura conducta de vida, el
tribunal prescindirá, generalmente, de dictar reglas de conducta, cuando sea
de esperar el cumplimiento de la promesa» (nadie diría en castellano «entrar
en compromiso», como carece asimismo de sentido lo de «conducta de vida»),
según se ve en los artículos 43, 3, 1, y 4, y 61, 4. Tampoco se diría «en
acuerdo con el tribunal» (artículo 44, 3) ni «lesionar imposiciones, reglas de
conducta o promesas» (artículos 44, 3, y 46, 1, 2 y 3), pues las reglas de
conducta se infringen, transgreden o violan, y las imposiciones y promesas no
se cumplen, mas nunca se lesionan.
En el artículo 48, 1, 1, y en el 79, 2, 1,
se habla de «purgar» la condena o la pena, o partes de ellas, y en el 48, 1,
2, de «compurgamienlo», con un lenguaje de resonancias religiosas o
moralizantes, completamente anticuado y fuera de uso y de lugar.
En el 49, 1, se ordena que el importe de las
multas sea calculado en «días-multa», palabra que no por la difusión que ha
logrado entre los penalistas de nuestra lengua ni porque esté empleada en el reciente
Código español de 1995 es castellana, pues la creación de sustantivos por la
yuxtaposición de otros es lícita en distintos idiomas y conforme a su genio o espíritu,
pero contrapuesta a las leyes o procedimientos de derivación en el nuestro.
Dígase, en su lugar, días de multa o cuotas de multa.
La denominación de «pago consolatorio» para
una pena es poco satisfactoria, pero mucho menos el precepto del artículo 59,
1: «En los casos especialmente previstos por la ley se adjudicará el derecho a
publicar la sentencia firme en forma idónea y a cargo del autor».
En el artículo 69, 1, y en
el 70, 4, se emplea el vicioso giro «en base a...», debiendo decir, en cambio,
con base en, con arreglo a, conforme, según, etc.
La «revisación» del artículo 75 debiera ser
revisión, y las expresiones «en un año» y «en dos años», de la propia
disposición, al año y a los dos años.
Para el artículo 112, 1, 4,
hay «enfermedades tortuosas», cosa que, lisa y llanamente, no se sabe lo que
es.
Al llegar al artículo 151, en los delitos
contra el honor («Cuando el reproche al autor sea considerablemente reducido
por sus motivos o por una excitación emotiva, o cuando la declaración se haya
mantenido, según su forma y contenido, dentro del marco de un impulso de
comunicación comprensible, se podrá prescindir de la pena y del pago
consolatorio en los casos de los artículos 145 hasta 147»), se imagina uno los
sudores que costará a los exegetas dilucidar el significado de la no breve ni
simple frase «dentro del marco de un impulso de comunicación comprensible».
Tampoco para los jueces serán leves los problemas.
Los verbos «desplazar» y «reemplazar», en
gerundio, insertos en el tipo de la apropiación indebida, en el artículo 156
(«El que se apropiare de una cosa mueble ajena, desplazando al propietario en
el uso de su derecho y reemplazándolo por sí u otro...»), son desdichadísimos
y desfiguran lo característico del delito, hasta el punto de hacerlo
difícilmente discernible de otros, como el hurto.
Ante el 205, 1 («El que envenenare, o
adulterare con sustancias nocivas el agua, o medicamentos, o alimentos u otras
cosas destinadas a la circulación, y así peligrare la vida o el cuerpo de
otros...»), hay que hacer serios esfuerzos para contener la irritación que produce
semejante ejercicio y semejante especie de complacencia para retorcer y
maltratar el idioma. ¿Y qué decir de la expresión «instalaciones vitales»,
comprensiva de ciertos servicios públicos particularmente importantes, de las
instalaciones hidráulicas y de las de comunicaciones (artículos 221, 212 y
213)?
La carencia de dominio en el manejo del
lenguaje arrastra al proyectista hasta situaciones verdaderamente embarazosas
y auténticos dislates. Con el célebre «emprendimiento» se llega a castigar
simples actos preparatorios con pena nada leve, en el artículo 258, 1 («El que
preparare un emprendimiento concreto de traicionar a la República del Paraguay,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años»), y a
castigar también la tentativa de actos preparatorios, en el 258, 2. Lo cual
quizá sea nada en comparación con el despropósito de que mediante actos
preparatorios se ponga efectivamente en peligro la existencia de la República,
que es lo que se prevé y pune en
el artículo 259, 1, sin perjuicio de reprimir asimismo la tentativa, en el 259,
2.
Habiéndose empleado siempre el concepto de
tentativa en sentido amplio, que abarca la frustración, aparece ésta
inopinadamente en el artículo 281, 5.
El examen de pasajes semejantes puede
continuar indefinidamente, pero resultaría superfluo y enfadoso y es
innecesario para darse cuenta de las deficiencias del Proyecto en este orden. Y
al cabo de cuanto queda visto se viene a las mientes el juicio que hace más de
un siglo suscitó a
Menéndez y Pelayo el estilo de los krausistas españoles: «Castellano de
morería, lengua franca de arraeces argelinos y de piratas malayos».
…
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