LA FIGURA DE LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA EN EL DERECHO PENAL. Por MANUEL DE RIVACOBA. 1989.


LA FIGURA DE JIMÉNEZ DE ASÚA EN EL DERECHO PENAL.
Por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA

1989. A un siglo del natalicio de Luis Jiménez de Asúa.
 

1. Pensando sin duda en sí, pero dando a su aserto carácter general, en un escrito menor, típicamente profesoral, don Luis Jiménez de Asúa (19/6/1889­-16/11/1970) señaló que "el profesor que no petrifica su cerebro bajo el birrete doctoral, es un estudiante perpetuo y cada día capta nuevas verdades que está obligado a trasmitir a sus discípulos" [1]. Sabido es que, muy lejos de petrificarse, su cerebro se agitó, curioso, inquieto y efusivo, hasta su muerte. Sin cesar se abría a los problemas, inquiría aportaciones o soluciones, meditaba y añadía las sayas, y vertía con generosidad unas y otras en ingente obra magisterial, de pala­bra y por escrito, fuese en la cátedra o en cualquier tribuna, no menos que en su casa o en el paseo, como, en otro orden, desde el tratado hasta la monografía o el folleto. Y sin recreo ni descanso repensaba todo, aguzaba oído y mente ante las críticas, renovaba sus cavilaciones, rehacía o modificaba a veces sus cons­trucciones, y en seguida enseñaba todo a cuantos, querían aprender. Se compren­derá, así, que, al cumplirse un decenio de su desaparición, se hablara de la evolución y permanencia de su pensamiento [2]. Por otra parte, en una circunstancia, cuando aparece, de anemia y estancamiento del penalismo español, y no menos, del iberoamericano, se ha de comprender, asimismo, que su presencia y su obra sirvieran de revulsivo para aquél y lo, pusieran en movimiento, irguiéndose su figura como un hito y delimitando muy bien, según se dijo en el quindenio de su óbito, un antes y un después en el derecho y la doctrina penal del mundo hispánico [3].

2. En efecto, al irrumpir en el derecho, penal aquel enfant terrible que fue nuestro siempre querido y recordado don Luis Jiménez de Asúa [4], para conme­morar el centenario de cuyo nacimiento se preparan estas páginas, la doctrina no había sobrepasado aún en nuestra patria, por un lado, el enfoque exegético y, por otro, las disputas escolares.
   Su verdadera irrupción, su inserción definitiva en nuestro pensamiento penal, data de 1916, cuando vuelto de escuchar las lecciones de Garçon en París, de Gautier en Ginebra, de Von Liszt en Berlín y de Thyrén en Lund, se hace cargo interinamente de la correspondiente cátedra en la Universidad de Madrid, vacante por el fallecimiento de su titular, don José María Valdés Rubio (1853­-1914), y, más en concreto, de 1918, cuando, la gana en brillante oposición y toma posesión de ella en propiedad.
   Antes, ciertamente, había hecho su primera salida, al doctorarse y publicar su tesis en 1913, recibiendo entonces el espaldarazo y siendo armado caballero, en nuestras lides por el venerable don Constando Bernaldo de Quirós (1873-1959) con un Prólogo clarividente en su momento y hoy famoso [5]. Hay en tal tesis una serie de rasgos que prenuncian lo que su producción ha de ser hasta el final de sus días. El titulo, El sistema de penas determinadas "a posteriori' en la ciencia y en la vida [6], revela ya la doble preocupación que será en lo sucesivo una constante de toda su obra: la preocupación conjunta por la ciencia y por la vida, es por estar al día en los conocimientos científicos y en la realidad vital, poniendo aquéllos al servicio de ésta y no haciendo jamás una ciencia desinteresada de la vida, sino orientada siempre a ennoblecerla y mejorarla. Y, por lo demás, el contenido se correspondía cabalmente con tal propósito. En cuanto al tema, no podía ser más de la época, lo que hace que el volumen sea un documento característico de su tiempo, pero con ello adelanta también otro rasgo permanente de toda su producción: la sensibilidad para lo, actual, no en el sentido de moda, intrascendente y fugaz, sino en el de novedad, valiosa y fecunda. Por Io que hace al modo de tratarlo, descubre una riqueza de información y una erudición verdaderamente desacostumbradas en los doctorandos de aquel entonces, pero que después serán asimismo familiares en sus libros, folletos y artículos y en sus clases, conferencias y discursos. Yendo al fondo, su pensamiento es, como lo será siempre, avanzado y audaz, sin dejar por ello de ser ponderado y prudente, columbrando y sosteniendo soluciones radicales sin perder el sentido de la proporción y las distancias y postulando lo deseable sin sacrificarle lo posible. Y, por fin, influyen en aquellos capítulos, más yuxtapuesta que elaboradamente todavía, el correccionalismo y el positivismo penales, movimientos muy propios de la hora [7], que con posterioridad se constituirán en estímulos perennes de su pensamiento.
   Estas consideraciones nos devuelven al punto de las preocupaciones que a
la sazón gravitaban sobre el pensamiento penal español. La exégesis no sólo campeaba, naturalmente, entre los comentaristas, nutrida línea que arranca, junto con la codificación [8], de 1848 y se hallaba entonces en pleno florecimiento, sino también en los textos de enseñanza. Por otra parte, tras el fondo clásico que representaba en España la influencia de Rossi a través de Pacheco, y que refuerzan otras conocidas traducciones de obras francesas, así como, algo después, la de los Elementos de Pessina en 1892, razones de todos sabidas hicieron arraigar y florecer con particular prestancia entre nosotros el correccionalismo, cuyo esplendor aún perduraba cuando con su poderosa fuerza expansiva nos llegó el positivismo italiano y subyugó a no pocas mentes, con la consiguiente reacción, destemplada e incluso violenta, de los sectores tradicionales, o sea, apegados al credo católico y los intereses conservadores. Así, pues, el penalista que procuraba elevarse de la letra de la ley con sus antinomias y concordancias, más oscurecidas que ilustradas por ingentes cúmulos de sentencias, apenas podía sino sumirse en los problemas sobre la génesis y el fin de esta rama del derecho, sus elementos constitutivos y necesarios y su método adecuado, y acaso perderse en un dédalo de discusiones entre escuelas. Índice clarísimo es de ello el propio Dorado (1861-1919), nuestro penalista de pensamiento más vigoroso y el mejor informado de la época, y el de vuelo más audaz y original de todos los tiempos, quien, a pesar de encontrarse insuperablemente dotado para la investigación histórica y la reconstrucción dog­mática, prefirió entregarse a las cuestiones de fundamentación y finalidad, esto, es, a la filosofía del derecho penal; y, todavía más adelante, una figura que también había trabajado con Von Liszt y estaba en relación con lo más característico del penalismo europeo de sus días, como Saldaña (1878-1938), hombre, además, de inquietudes múltiples, ha dejado casi exclusivamente, o, por lo menos, principalmente ligado su nombre y significación en la historia del pensamiento español al intento de justificar el derecho punitivo sobre la base del pragmatismo [9].

   Como suelen ser todas las de Jiménez de Asúa, resulta sobremanera exacta, pues, su apreciación de este momento. "Los penalistas hispanos del siglo XIX y comienzos del XX —dice [10]— fueron desmedidamente devotos de la divulgación y de los temas sociológicos. Por el contrario, su antipatía por la técnica está bien demostrada en la enemiga que mostraron a las construcciones de la Parte especial. Por eso, abundan las obras penales españolas versantes sobre asuntos de escuelas y doctrina y sobre la pena y sus consecuencias y, en cambio, escasearon o eran débiles en extrema los trabajos referentes al delito, en los que la técnica debe predominar".

3. Mucho se ha especulado acerca de la inclinación, que para muchos fue adhesión, de Jiménez de Asúa al positivismo de los italianos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que de su salida a Europa regresó impresionado y señalado para siempre por la personalidad y la enseñanza de Von Liszt, tanto en lo refe­rente a los métodos en la docencia del derecho criminal, cuanto en lo relativo a su concepción de la ciencia del derecho penal conjunta. Ya se sabe que, por más que después evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmáticamente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido calificado por don José Antón Oneca (1897-1981) como "el más lisztiano de los penalistas españoles'' y el representante más conspicuo de "la generación española de la política criminal", lo cual significa una intelección del derecho punitivo respetuosa y atenida, ante todo, a la legislación como barrera infranqueable para el penalista, idea poco acorde con el desenfreno positivista, y explica, en el orden de, la enseñanza, la importancia que confirió a los trabajos y el interés que puso en las publicaciones de seminario, y la introducción del método de casos, que rápidamente pasó en España a otras asignaturas y que difundió luego con inusitada amplitud y éxito en sus giras por América y durante su prolongado exilio en aquel hemisferio, métodos asimismo muy alejados de las indagaciones antropológicas y sociológicas del positivismo.
   También está patente el influjo, en lo políticocriminal, de Von Liszt en los estudios que dedicó a las reformas legislativas que estaban en el telar en la segunda década del siglo; pero tal influjo, en lo que tiene de concepción omnicomprensiva del fenómeno criminal, así como de sistema estrictamente jurídico, acaso fuese más decisivo poco después, impidiendo que se rindiera sin restricciones a la avasa­lladora influencia positivista, y más adelante, rescatando el cogollo de su interés para la dogmática penal y abriendo ésta en un cierto sentido enciclopédico.
   No se ha de negar que, al iniciarse la década de los 20, cayó prendido en los hechizos de la idea del estado peligroso. En cierto modo, concuerda ésta con el pensamiento de su primer libro y le suministra base. Conocida es la insistencia con que reivindica su prioridad sobre Grispigni en perfilar el concepto y la mayor precisión de su fórmula. Por esta vía, no vaciló en rechazar por inútiles la noción de imputabilidad y todas las construcciones —"ingeniosas construcciones"— que pretenden explicarla; y llega a aseverar reiteradamente que "las conquistas de la Revolución Francesa han pasado ya al fondo de lo inconsciente, y que el juez no necesita, para respetarlas, que los códigos sean grilletes que traben su actividad". Es el instante del ingenuo optimismo que siguió a Versalles; y su seguridad no desdecía, en aquella sazón, de otras ilusiones que con celeridad se expandieron por las más diversas regiones de la vida y del planeta. Con la súbita y violenta apa­rición, a poco andar, de los totalitarismos, el despertar sería terrible.
    Ahora bien, por este apego a determinadas tesis positivistas no se puede decir que militara bajo las banderas de la Scuola.  Jamás aceptó la afirmación del hombre delincuente o delincuente nato, y declaró moverse en el terreno del positi­vismo crítico, que él llamó un tiempo escuela de los juristas, y de la denominada escuela sociológica alemana o de la política criminal. Además, lejos de quedarse en los postulados de una y otra, aspiró a crear una construcción propia, un sistema original, un nuevo derecho penal, que combinara los códigos sancionador y preven­tivo que preconizaba para el porvenir inmediato, con su desaparición en un futuro remoto, trasmutado aquél en el derecho protector que Dorado soñó.
   Por otra parte, mientras alienta estas ideas y esperanzas, no deja de escri­bir páginas y más páginas de acendrado carácter jurídico, no sólo para uso de los estudiantes, sino también de creación original, como sus extensas adiciones sobre Derecho penal moderno y español a la versión que había hecho del Programa de Carrara, y la preciosa monografía sobre El estado de necesidad en materia penal, con especiales referencias a las legislaciones española y argentina, que bien pueden ser consideradas primeras y distantes redacciones de grandes secciones de obras posteriores.
   Con todo, se comprende que no podía superar aquel período sin que dejara huella indeleble en sus elaboraciones sucesivas. Cuando con la propia juventud se ha vivido la juventud de una doctrina —como gustaba de decir, refiriéndose a la etapa de que estamos hablando—, es imposible desecharla por completo. El cre­ciente peligro que tales tesis mostraban para la seguridad jurídica y la libertad individual, y un no menos creciente interés por los problemas estrictamente jurí­dicos, le hicieron ir alejándose de ellas; a lo menos, en cuanto al derecho del presente y del próximo porvenir. Mas de alguna manera y en cierta parte trató de salvarlas y adecuarlas a concepciones más modernas, incrustándolas en éstas. Se puede rastrear tal actitud en su empeño por dar lugar independiente dentro del sistema dogmático al delincuente, pero el intento más notorio en este sentido es el de introducir la noción de peligrosidad en el elemento o fundamento caracterológico del juicio de reproche. En verdad, no nos parece feliz, porque representa incluir una estimación del modo de ser de la persona o de un estado duradero del agente en el juicio sobre su obrar, o sea, en otras palabras, desfigurar así el derecho penal de acto, mechándolo de apreciaciones relativas al autor, propias de un derecho penal de autor, con la consiguiente contradicción lógica y los consi­guientes efectos perturbadores en una concepción y en una organización liberales. Sin embargo, hay que reconocer que no es el único que adopta semejante crite­rio; por razones análogas y siguiendo un curso paralelo, coinciden con él y recuerda siempre en este punto a Max Grünhut y Eberhard Schmidt. Y lo que tiene mayor entidad: a nuestro ver y cualesquiera que sean las criticas que de lege ferenda nos merezca, su doctrina es de plena aplicación, o, mejor expresado, sólo ella explica suficientemente los preceptos referentes a la materia en algunos ordenamientos, como el italiano (arts. 133 y 203, párrafo segundo, del Código Penal), el argentino (art. 41, número 2) y el peruano (art. 51).
   En realidad, pues, su entusiasmo de otrora por la fórmula del estado peli­groso se morigeró con el tiempo, pero nunca desapareció por completo [11], ya que, además de proporcionarle asilo en su teoría del delito, la mantuvo, tanto en su aspecto predelictual [sic] como en el delictual [sic], hasta el final de sus días, como fundamento de las medidas de seguridad, si bien, muy lejos de dejarla librada al arbitrio de la administración, sometiéndola, "en garantía de la libertad humana" [12], a los más efectivos resguardos legalistas y, sobre todo, jurisdiccionales.
    En esta etapa y en esta posición, que cabe calificar de originarias, se advier­te una indudable dependencia del progresismo y del naturalismo que caracterizaron el siglo XIX, y, por lo que hace, en particular, al primero, también no corto lapso del XX, hasta la segunda conflagración mundial, arrebolado en el período de entre-guerras con los encendidos fulgores del ocaso. Por lo demás, no otra es la con­cepción a que responde su célebre frase, o que la sostiene, pronunciada inicialmen­te, a lo que parece, en la Universidad argentina de Córdoba en octubre de 1929 y luego infinitas veces repetida: "La criminología se tragará al derecho penal". En el fondo, todo consiste en ver a la humanidad en marcha ascendente, en un sentido, de sucesiva excelencia, que cada día se aproxima más a un ideal de perfección y ha de alcanzarla, sirviéndose para ello, sobre todo, de los descubrimientos y las conquistas que, con éxito y rapidez portentosa y deslumbradora para la mentalidad decimonónica, y asimismo de buena porción de nuestra centuria, vinieron logrando los saberes naturalísticos. Ahora bien, semejante concepción apuntado queda que estaba muy extendida, si no es que dominaba en aquel tiempo. La verdad es que remitía la desaparición del derecho penal, absorbido por la criminología, a un porvenir indeterminado y lejano, en el que el conocimiento de las causas del delito, y su adecuado tratamiento sustituyan la disvaloración actual del mismo, actuando, con un criterio preventivo y no sancionador [13], sin negar que, mientras no se den las condiciones científicas y sociales para esto, pervivirán largamente la reprobación y "el derecho, fundado en los valores" [14]. Pero, movido en gran parte por la persistencia de una raíz y de un fondo vindicativo y expiatorio en la pena, puesta de relieve por el freudismo, y también por el espectáculo de sadismo en que la humanidad ha reincidido, con ahínco en las dos contiendas mundiales, en los últimos años de su vida veía "cada vez más lejana" la realización de tales predicciones [15], y parece que al final se disponía "a redactar un articulo, en el cual daría por tierra —según sus propias palabras— con aquella aseveración" [16].
   Y, en otro aspecto, es de notar que del conjunto de aportaciones positivistas la única que verdaderamente le atrajo fue la noción menos naturalista, de menor significación sociológica y que brindaba más posibilidades a la aplicación del derecho y la lucha contra la criminalidad. Porque ni en la época a la cual nos estamos refiriendo dejó de sentirse atenido con rigor a lo jurídico ni de trabajar con predilección sobre el o los ordenamientos.

4. Pues, sin duda y según se ha apuntado, por encima de todo fue jurista.
La inquietud y el afán más genuinos e importantes que trajo de su formación en los centros penalísticos a la sazón más conspicuos y avanzados de Europa, y la innovación más característica y de mayor proyección ulterior que incorporó al penalismo español, fueron la reconstrucción dogmática del ordenamiento punitivo, y la elaboración con preferencia, dentro de ésta, por ser el tema medular y más propicio para ello, de un sistema sobre la infracción criminal, indagando el delito con criterio analítico. Él mismo nos lo ha explicado en otro Prólogo notable, por lo que tiene de mirada hacia atrás y de recapitulación de su pasado, y también de declaración de propósitos para un futuro que ni alcanzó ni luego ha sido como lo oteaba, o sea, el Prólogo que escribió en 1959 para la segunda edición de su hermoso discurso universitario de 1931 [17]. "Vuelto a España, y designado profesor auxiliar en la Universidad el año 1915, comprendí —son sus palabras [18]- que cualesquiera que hubieran sido mis aficiones primigenias, era preciso hacer dere­cho penal, por la sencilla razón de que en España teníamos un código excelente, pero no se le había reconstruido sobre bases científicas, es decir, no se había trabajado en la dogmática jurídicopenal". Y tanto fue así, que, como en las propias, páginas subraya [19], ya en su juvenil libro El derecho penal del porvenir. La unifi­cación del derecho penal en Suiza, que publicó en seguida [20], enfoca la materia dogmáticamente y estudia el delito descomponiéndolo en sus caracteres constitutivos y ordenándolos con esmero. Se ha de reconocer que en su producción de los lus­tros siguientes predominan o la preocupación peligrosista o los estudios político-criminales, pero no menos cierto es que en sus obras de más auténtica índole jurídica de aquel tiempo, referidas a legislaciones concretas y algunas de las cuales ya hemos citado, gravita con decisión el pensamiento dogmático, y que alrededor de 1930 éste se convierte en preponderante.

5. Al concluir los años 20, se halla verdaderamente nel mezzo del camin della sua vita y cabe decir que se inicia en una larga y definitiva madurez. Sin ruptura, con una inflexión, se opera en él un tránsito considerable. Seguro es que convendría, para comprenderlo, detenerse en las circunstancias y ocurrencias que por entonces le rodearon y en la repercusión que tuvieron en su personal existir, pero son tan conocidas, que nos abstendremos de ello. Lo significativo en la evolución de su pensamiento es que liquida la atracción que hasta entonces había ejercido sobre él el positivismo penal, convirtiéndola en interés y esperanzas cada días más imprecisas y remotas en la criminología, y liberando así de su peso sus inquietudes y su quehacer de penalista. Por cierto, no hay que olvidar aquí los elementos oriundos del positivismo que inserta en su sistema iuspenalístico, que, por lo demás, quedan apuntados [21] y no son, en ningún caso, decisivos, así como su confianza en el concepto de peligrosidad como base o eje de lo que llegará a ser este derecho en sus desarrollos y trasformaciones últimas, cuando se alcance lo que por hoy no es sino un porvenir que antes se supone que se vislumbra, colin­dante con la utopía, sin que tampoco esto conturbe mayormente sus construccio­nes del presente.
   Tales construcciones van siendo cada vez más rigurosamente dogmáticas, y, aparte de atisbos o prolepsis que se puede observar en algún punto o momen­to de su producción anterior, lo cierto es que comienzan con el breve curso sobre La doctrina técnica del delito que profesó en Santa Fe del 16 al 19 de octubre de 1929, se enriquecen y completan en su celebérrimo y ya mencionado o alu­dido discurso académico La teoría jurídica del delito, de dos años más tarde en Madrid, cobran profundidad en La ley y el delito, cuya primera edición es de Caracas en 1945, y culminan en su gigantesco Tratado, lamentablemente incon­cluso. Claro es que estos títulos no son sino hitos o cumbres destacadas, rodeadas de innumerables eminencias, siempre notables, en la imponente cordillera de su producción científica en el derecho penal.
   En las conferencias santafecinas de 1929 y el discurso madrileño de 1931 se halla todavía bajo la sugestión del pensamiento de Von Liszt y de Beling, sin perjuicio de servirse también del de otros autores; pero en el discurso aquel hom­bre magníficamente informado expone ya la nueva teoría de la tipicidad que el maestro de Munich había desenvuelto el año precedente. Otra diferencia, de más fondo, que media entre estas obras, es que la imputabilidad, a la que habla fusti­gado sin miramientos en la etapa previa de su evolución intelectual y había dedicado contadas y poco explícitas palabras en Santa Fe, cobra decididamente bulto en Madrid. Entre los penalistas que había mencionado en 1929 muestra acentuada preferencia por Mayer, con su teoría de las normas de cultura reco­nocidas por el Estado, cuyas consecuencias, empero, sólo con suma timidez insinúa entonces y ya explica con mayor amplitud en 1931, para acogerlas sin limitaciones en La ley y el delito.
   En La teoría jurídica del delito apenas cita a Mezger. Era natural. En La ley y el delito, en cambio, está muy cerca de él. La tajante separación entre antijuridicidad y culpabilidad ha desaparecido y reconoce la existencia de los ele­mentos subjetivos de lo injusto. Pero la novedad más importante es haberse des­prendido de la concepción meramente psicológica de la culpabilidad y haber adop­tado, con algún punto de vista personal —la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y la integración en ésta de la peligrosidad—, la concepción norma­tiva, sin rechazar sus últimas consecuencias, es a saber, la posibilidad lógica y la aplicación efectiva de una exculpación supralegal, antes bien, defendiéndola, con entusiasmo. Y hay un esfuerzo meritísimo por elaborar una teoría amplia e integral del error como causa de inculpabilidad.
   Pero en La ley y el delito no pasa de una teoría unificadora de éste. Hay que llegar al tomo sexto del Tratado, en 1962, para verle adherido a la moderna divi­sión del error en error de tipo y error de prohibición, distinción que le "parece sobremanera afortunada" y fórmulas que "responden —dice— mucho mejor a la realidad dogmática vigente" [22].
   La evolución de sus reflexiones sobre el delito fue, pues, incesante, en el sentido siempre ascendente de asignar o reconocer un papel preponderante al ele­mento subjetivo, sin debilitar por ello la importancia de los gonces objetivos que preservan y garantizan certeza, seguridad y libertad. Debeló sin tregua la respon­sabilidad objetiva y veía en el reconocimiento de la culpabilidad la humanización de la infracción criminosa. Ahora bien, en lo que no transigió nunca fue en su oposición al finalismo contemporáneo, por el peligro que columbraba en él, más allá de cuantas cortapisas pusiera Welzel a su pensamiento, de una etización y una subjetivación del derecho punitivo que pudieran ser aprovechadas para vio­lentar su espíritu liberal.
   Sabido es que no consiguió dar cima a su sistema y que murió lejos aún de la sección que había de dedicar en su obra máxima a la pena, o, mejor dicho, en su arsenal de conceptos y en su terminología, a la sanción; pero también se sabe que aquélla tiene para él naturaleza retributiva y que cumple una función de prevención general, la única —piensa con James Goldschmidt— que se ha logrado que la pena ejecute eficazmente, lo cual no impide, a su juicio, que en su impo­sición y ejecución se tienda a la prevención especial. A su lado mantendrá siem­pre las medidas para los sujetos peligrosos, sea con sin delito.

6. Aunque es de presumir que le serviría de estimulo la idea lisztiana de la ciencia penal conjunta, su concepción de la dogmática es más amplia y compren­siva que la de su maestro de Berlín, ya que, separada o distinguida pulcramente de la criminología, abarca la política criminal y se complementa con la conside­ración comparativa, y la histórica, no como superfetaciones del sistema jurídico, sino como métodos a su servicio para el cabal dominio y la aplicación adecuada de cada una de las instituciones. A diferencia de Von Liszt, que veía en la polí­tica criminal una disciplina autónoma, Jiménez de Asúa la incardina en la dog­mática penal, como una parte o función de ella, su corolario, que contempla con mirada crítica el derecho que es y propone el que debe ser, no con un criterio idealista de perfección incondicionado y absoluta, característico de la mentalidad iusnaturalista, sino con el más modesto y operativo de los concretos datos y posi­bilidades sociales y axiológicos de una comunidad determinada en un momento también determinado de su historia; cometido, este de, una vez señalados los defectos, bosquejar sus soluciones, en cuyo cumplimiento resulta utilísima y en ocasiones imprescindible la compulsa de otros ordenamientos, proyectos y mate­riales de reforma. Ahora bien, perteneciendo el derecho al orbe de lo cultural y siendo éste esencialmente sucesión con arreglo a valores en el tiempo, su com­prensión a fondo requiere estudiar el origen de cada institución y el curso que ha seguido en la historia, como medio eficacísimo para captar su razón de ser y su verdadera finalidad y explicarse su configuración actual y su proyección futura, o sea, que no se trata de una mera curiosidad o preocupación por la historia del derecho, sino de la comprensión del derecho por su historia [23]. A pesar de que sólo con los trabajos y los días cobrara plena conciencia de lo apropiado y fecundo de este proceder, de antiguo venía empleándolo, y por su influjo se ha incorporado en general el penalismo hispánico, como impronta que lo distingue con ventaja, y por lo común hace de sus obras, en franco contraste con las escuetas y a lo sumo certeras combinaciones de conceptos usuales en otras latitudes, ricas creaciones de cultura.
   Semejante actitud había de llevarle muy pronto a estudiar con ahínco la legislación y la doctrina extranjera, no, por cierto, con mentalidad colonizada ni ánimo de copia, en ademán de sumisión a lo ajeno, sino con el viril designio de mejorar el conocimiento y la entidad de lo, nuestro; rasgo que en adelante también suele signar a los penalistas que hablan nuestro idioma, bien diferentemente de quienes desprecian cuanto ignoran e ignoran cuanto no está escrito en su lengua. Y, unida a un generoso impulso de comprensión, le hizo interesarse con devoción y sin tardar por los ordenamientos iberoamericanos, hasta él, y, lamentablemente, en gran parte también después de él, muy poco estimados en la Península, y pro­ponerse con significativa constancia desde muy joven la factura de un Tratado de derecho penal español e hispanoamericano, en colaboración mientras no se creía capacitado para acometer con sus personales energías la empresa que luego ha llevado a cabo solo, con sus "hercúleas fuerzas" [24] y una pequeña estilográfica, en un reducido escritorio cuya imagen, a cuantos hemos entrado en él, no se nos caerá de la memoria, realizando con esta obra, llena de sabiduría y de nove­dades, ya viejas y para él muy caras aspiraciones, coronando su vida científica y conjuntando de una vez para siempre en unidad formidable y botando al proceloso mar de la cultura el derecho penal que se piensa y se expresa en castellano, es decir, en español.
   Bien se ve que no intentó nunca atenerse a lo ajeno ni beneficiarse de ninguna distante y displicente protección, sino que estudió lo extraño con el altivo designio de laborar fecundamente en la intelección de lo propio y exaltar y expandir nuestra presencia y significación en el mundo.
   Por supuesto, ni fue el primer penalista español que en su época salió a Europa ni el único que retornó impregnado de la concepción dogmática e informado y penetrado de nuevas teorías y las dio a conocer. Recordemos, por ejemplo, a Faustino Ballvé y su temprana adscripción a la teoría de Beling sobre el delito [25], y a otros de prolongada e inconfundible permanencia en la cátedra, que no es necesario nombrar. Pero lo que le diferencia y dota de singular prestancia es su dedicación persistente al derecho penal, incluso, sin descuidarlos, por encima de inquietantes y absorbentes quehaceres y deberes que le apasionaron; y también el rigor de su pensamiento y el páthos que le encendía en la docencia, porque la dignidad de profesor no la dan el nombramiento ni siquiera los conocimientos, sino ese delicado y noble compuesto de excelencias intelectuales y morales que es la sabiduría y la entrega a la enseñanza, sin excluir ninguna de sus exigencias y manifestaciones.

7. En un jurista que se precie, la dogmática ha de asentarse en una con­cepción abstracta y universal del derecho, que sea parte, a su vez, de una concep­ción racional y omnicomprensiva del mundo y de la vida, recibiendo de ella su consistencia y sentido, tanto en lo ontológico, es decir, en cuanto a la delimitación del objeto de su estudio y de su puesto y relaciones con otros seres, como en lo epistemológico, o sea, en cuanto al método y el valor de los conocimientos que inquiere y que acaban integrándola; y esto, más en lo penal, por su conocida vinculación con la filosofía, más estrecha que la de ninguna otra rama del derecho, con la excepción quizá del político, y todavía más acusadamente en una figura que adviene a la indagación y la reflexión sobre lo punitivo en la época de la lucha de las escuelas [26].
   Sin embargo, en este terreno hay que reconocer que Jiménez de Asúa no estaba al principio muy bien preparado. Cuando comparece en la vida intelectual española, no había en ella ni verdadera inquietud ni nivel apreciable de orden filosófico; y en su periplo por el extranjero tampoco se adentra en ningún círculo que se entregara con intensidad a la filosofía. Hubo un tiempo en que no ocul­taba su desdén por ésta. Le parecía inútil, si no perturbadora, en los menesteres penales. Eran los años de la gravitación sobre él de los influjos o estímulos posi­tivistas, sin que el magisterio y el ejemplo lisztiano fuese más levantado ni pudiera servirle de mucho en este plano. Después cambió; trabajó infatigablemente, y basta leer, para darse cuenta de lo descomunal de su esfuerzo y de la altura a que llegó, los cientos de páginas que dedica a la Filosofía del derecho penal al comienzo del tomo segundo de su Tratado, ruta que había emprendido antes en La ley y el delito. Con todo, nos atreveríamos a afirmar que se resintió siempre de su falta de preparación adecuada en la juventud y que en tales páginas hay más información que elaboración, constituyendo el sector menos logrado de su máxima obra. Cabe pensar también que su relación con la filosofía fue forjándose pari passu con la evolución de su pensamiento penal, en la que recurría a la primera para comprender en su raíz las doctrinas jurídicas y se adhería a las concepciones filosóficas que sustentaban los sistemas científicos que juzgó más certeros.
   Recibe y se incorpora así, principalmente, el neokantismo de la escuela de Badén, que, por otra parte, se avenía a la perfección con la gran tradición liberal en que sin duda estaba formado. Bajo esta luz, en seguida capta con nitidez la diferente índole de los saberes criminológicos y de los saberes penales y el lugar que corresponde a los unos, en la naturaleza, y a los otros, en la cultura. También le impulsa esto a alejarse de las concepciones formalistas del derecho [27] y a enten­derlo desde puntos de vista materiales y valorativos, lo cual, como no podía ser menos, repercute inmediatamente en la teoría del delito, según se aprecia, sobre todo, en su tratamiento de la antijuridicidad y la culpabilidad, tanto en su faz positiva —atengámonos a su terminología— cuanto en la negativa. Y sobre esta base resulta comprensible la importancia que confiere o reconoce a la libertad, la segu­ridad y la justicia, y se eleva su "exaltación de la personalidad, de la humanidad y de la cultura" [28].

8. Siendo, el derecho penal, de carácter público, y encargado de proteger más eficazmente que ningún otro la subsistencia, seguridad y organización de la sociedad y los demás bienes jurídicos estimados en ella de primordial importancia, se comprende que su orientación dependa de la conformación de dicha comunidad y que estos bienes considerados más importantes cambien según las concepciones y valoraciones sociales encarnadas en una organización política. Y, por otro lado, la posición del individuo en el grupo determina la intensidad posible de la acción estatal sobre él y fija, de consiguiente, el sentido y las limitaciones de la función penal [29]. Por lo cual, tampoco son de extrañar las íntimas relaciones de lo penal con lo político [30] y [31], ni que quien estudie nuestra rama jurídica y escrute cómo debe evolucionar y mejorarse no pueda prescindir de considerar con suma atención la dimensión o el soporte político de lo punitivo.
   Como es natural, en esta cuestión son ineludibles y resultan precisas las convicciones y las opciones, es decir, las tomas de posición, personales. Sólo desde y mediante ellas es dable valorar un ordenamiento y perfilar su reforma o sustitución. Pues bien, ya se ha señalado [32] que Jiménez de Asúa era, ante todo, un liberal [33]. Mas con el liberalismo combinó su adscripción al socialismo de corte marxista, en una interpretación o versión de éste completamente humanista y, por ende, más que opuesta, beligerantemente refractaria a todo autoritarismo y a cualquier totalitarismo. De ahí, su incompatibilidad con el denominado —a buen seguro, de manera impropia— comunismo de Stalin y sus seguidores. Era, pues, un liberal de definido y avanzado sentido social, o un socialista de insobornable espíritu liberal, como es probable que se requiera tanto para ser un auténtico liberal como un buen socialista.
   A este propósito, puede ser oportuno destacar [34] que nunca aceptó que el partido en que desenvolvió toda su vida política, el Partido Socialista Obrero Espa­ñol (P.S.O.E.), dejara de ser un partido de clase y perdiera de su nombre el calificativo de Obrero, para convertirse en un Partido, Socialdemócrata que sirviera de apaño o tapadera a cualquier capitalismo, si es que hoy cabe hablar de cual­quier capitalismo, y no, más bien, de un capitalismo único, el capitalismo trasnacional, un capitalismo sin patria ni fronteras.
   Con tal actitud, su obra científica y su obra legislativa [35] habían de ser y fueron un denodado esfuerzo por construir, perfeccionar, enseñar y defender el derecho penal liberal.

9. A América empezó Jiménez de Asúa a ir aprovechando las vacaciones del verano europeo de 1923 [36]. Comenzó con ello a ser habitual en el Nuevo Mundo [37], hasta que en el fatídico año de 1939 desembarcó, el 12 de agosto, en Buenos Aires, buscando y encontrando allí suelo de refugio y lugar de trabajo, y dando principio a una larga permanencia y un continuo deambular por casi todos los países americanos de habla castellana o portuguesa [38], sin la idea ni el propó­sito de afincarse en aquellas latitudes, pues siempre le animó la esperanza de regresar prontamente a una patria liberada, pero ya se sabe que lo provisional suele convertirse casi siempre entre nosotros en definitivo. Como escribió Jimé­nez Huerta, “el año 1939 perdió en España don Luis Jiménez de Asúa la monar­quía del derecho penal con la que se había alzado muchos años antes. Pero, paradójicamente, es a partir de esta fecha cuando más se universaliza su imperio magistral" [39].
   Muy a la inversa de lo que se puede decir de dentro de España, en la España ultramarina su figura y su pensamiento no han cesado nunca de ser fami­liares ni de suscitar admiración y reverencia. Allí granó su concepción dogmática y desarrolló su madurez, ya que, hombre al día, acogedor sin ser versátil, firme sin misoneísmo, sabido es que, así como jamás se rendía a las modas, antes bien, las fustigaba sin piedad y las combatía con ardor, nunca ancló en ningún sistema acabado, sino que iba cribando cuanto de alguna entidad aparecía e incorporando al propio lo más valioso o más certero [40]; con lo cual, su sistema fue siempre un sistema abierto, y, por otra parte, se constituyó en la principal vía de infor­mación y de evolución de la ciencia penal en América.
   En el penalismo americano pervivió el positivismo criminológico mucho después de haber periclitado en Europa. Todavía entre 1939 y 1942 alumbra Eusebio Gómez su Tratado de derecho penal [41], que es el logro más evolucionado de esta corriente; pero, entretanto, Sebastián Soler, que había tomado contacto y había entrado en relación con Jiménez de Asúa en la Córdoba argentina de 1925, y había estado entonces, ya con el agudo sentido crítico que le caracterizó siempre, pendiente de sus palabras [42], entrega a las prensas su Derecho penal argentino [43], que es la primera obra americana de criterio dogmático. La aparición de la dogmática, así como su arraigo, difusión y desarrollo, en América, se debe principalmente a su enseñanza, la escrita de la mole ingente de sus publicaciones y la oral de sus cursos y cursillos, conferencias y discursos, amén de las conversaciones. Con todo, lógicamente, tampoco allí se circunscribió a la dogmática, sino que llevó asimismo a cabo, interesantísimas investigaciones históricas y comparativas, siendo a la vez pioneras y en cierto modo definitivas las que dedicó a
los Códigos penales iberoamericanos [44], con las cuales dijo el insigne Francisco
Carone Dede "que ha hecho más por la solidaridad entre los penalistas de nuestro
continente que las decantadas labores oficiales de acercamiento panamericano
" [45].
   Pero no sólo informó a América de lo que se pensaba en ambientes penales
de mayor adelanto. También informó a Europa acerca de las leyes, los proyectos, la jurisprudencia y las publicaciones penales hispanoamericanas, sobre todo con sus crónicas referidas a esta materia en la "Revue de Droit Pénal et de Criminolo­gie", de Bruselas.

   Su constante ir y venir contribuyó por otra vía a una aproximación y soli­daridad entre los cultivadores de nuestra disciplina en los distintos países ibero­americanos que antes no había existido y que ya es muy difícil, si no imposible, que desaparezca. De su mano, y animada por su inspiración, la ciencia penal se hace adulta en Iberoamérica; adquiere conciencia de si en cada uno de tales países y de que forma un todo con la de cuantos constituyen el mundo hispánico; deja de ignorar y de ser ignorada, y entra en intercambio con todos los que no se encapsulan en sí mismos. Es decir, alcanza el sentido y el valor universal propios del saber.

10. En lo legislativo la significación de Jiménez de Asúa, para el derecho penal también es característica y eminente; y esto, tanto en los principios como en su aplicación, y tanto en lo que hizo como en lo que no hizo. En cuanto a los primeros, es ejemplar su afirmación, reiterada a uno y otro lado del Atlántico y refrendada con su firma y su conducta aquí y allá, de que en esta rama jurídica la única fuente es la ley y que la ley no puede emanar en la actualidad más que de cuerpos elegidos libremente por el pueblo y que representen y expresen su voluntad. Aplicando esto a los hechos, lo que no hizo, o, mejor dicho, lo que con elegante y rotundo ademán se negó a hacer, atrayendo sobre sí iras que a poco se cobraron con saña y rudeza este gesto de dignidad, fue participar en la perpetración del Código faccioso de 1928 [46]. Pero antes de un sexenio había sido el alma de la reforma de 1932, que renovó en materias esenciales el viejo texto de 1870 y cuya sensatez y acierto se reconoce con generalidad [47].
   Otro de sus grandes principios al respecto, de particular importancia en un penalista que vivió y trabajó fuera de su patria casi la mitad de su vida, es que la preparación de las leyes punitivas debe ser obra de nacionales, no de extran­jeros [48], razonando para ello sobre la base de las normas de cultura propias de cada comunidad, que sólo pueden funcionar en verdad como tales en quien se halle integrado en la misma, no formal, sino íntima y realmente. Al extraño caben, cuando más, tareas de asesoramiento y de revisión o crítica técnica; modesto papel que es el único que aceptó y cumplió algunas veces en diversos países americanos.
   Y hay que recordar la inspiración que ejerció en las leyes de peligrosidad y medidas de seguridad, siempre de aplicación netamente jurisdiccional, que se dieron o proyectaron en España y en América [49].

11. Por otra parte, se omitiría un aspecto muy significativo de la figura de Jiménez de Asúa en el derecho penal, si no se hiciera referencia a su labor forense. Examinarla con detenimiento puede dar lugar a un estudio especial, pero, en rela­ción con cuanto venimos viendo, conviene precisar el cuidado y la eficacia con que aplicaba las abstractas teorías de la dogmática penal a la solución de los concretos casos criminales; la racionalidad y nitidez de su orden argumental, que corría pareja con su desdén por los recursos meramente efectistas y vacuamente emocionales, y su convicción de que, así como el profesor que sea un puro científico puede con facilidad perderse en supuestos y disputas bizantinas, y acabar haciendo dere­cho penal en una campana neumática, esto es, al margen de la vida y sus pro­blemas, un ejercicio profesional moderado, y no indiscriminado ni absorbente, resulta beneficioso para el estudio, por ser el mejor correctivo de cualquier prurito teórico y poner la doctrina en contacto con la realidad, de lo que ambas salen gananciosas: la doctrina, porque la realidad le sirve de banco de pruebas o con­traste, para confirmarse o rectificarse, y la segunda, porque recibe de la otra luz y un tratamiento adecuado y fecundo. Y aquel hombre sabio, vocado, ante todo, para el conocimiento, estaba persuadido de que el abogado debe poseer el derecho, pero, principalmente, debe ser un hombre recto, o, lo que viene a equivaler, que la abogacía es, en primer término, una profesión ética.

12. Su sistema científico perdurará, sin duda, mientras perduren, en su enti­dad o trasmigrados a otros, los ordenamientos jurídicos sobre los cuales se halla elaborado. La aparición indudable y necesaria de nuevas teorías podrá rectifi­carlo en ciertos puntos o en algunas partes, pero, por los hondos cimientos en que se asienta, los vastísimos materiales de que se sirve y los diversos planos en los que está construido, resultará muy difícil, por no decir imposible, que nadie lo derruya, y, en todo caso, constituirá siempre el máximo monumento de una época en la concepción del derecho penal y punto inevitable de partida para otras concepciones.
   Su aversión a una intelección formalista del derecho y su atención a los contenidos justificaron en él su permanente vigilia políticocriminal y servirán siem­pre de ejemplo y estímulo insustituible para pugnar por un derecho progresiva­mente más apropiado y eficaz en el sentido en el cual él lo entendía, a saber, no como ciego instrumento de coerción en manos o al servicio de quien ocupe o detente el poder, sino como medio vidente, flexible y luminoso de organizar la convivencia y garantizar con la seguridad, la libertad.
   Su paso por el mundo, y por el mundo del derecho penal, no fue en vano. Maestro hasta el tuétano de su alma, dejó un discipulado constituido más en la libertad de espíritu y el esfuerzo y el amor hacia la verdad, que por el apego al verbum magistri, más efectivo cuanto más difuso, y que, por haber trasformado la manera de mirar los fenómenos criminales y punitivos, se extenderá a través de las generaciones, incluso cuando se lo ignore y hasta cuando se lo niegue. Pues, con frecuencia, hay quienes ven más lejos que los gigantes,...porque van, —algunos, ¡bienaventurados!, sin saberlo— a hombros de los gigantes.
   Y su figura de penalista no debe hacernos perder de vista la vastedad de su cultura, su sólida formación clásica ni sus dotes de orador y de escritor. Exponía siempre su pensamiento en un idioma, mucho más que correcto, galano, que atrae insensiblemente, cuando se le lee, y de escucharle hacía un encanto. Pertenece a la larga y gloriosa tradición de penalistas, de nuestra lengua y también de otras, no perdida en la actualidad, pero sí muchísimo menos nutrida, cuya robusta per­sonalidad estaba impregnada de saberes y de espíritu humanístico y penetrada de un fino sentido de la belleza, y que eran, ante todo, hombres cultos que, además, se dedicaban al derecho penal. Figuras, en este y otros aspectos, semejantes, fueron, en la España de su generación, su entrañable amigo don Mariano Ruiz-Funes García y, entre sus discípulos, Mariano Jiménez Huerta y Francisco Blasco y Fernández de Moreda.
   Por todo lo cual, cuantos en esta tierra vivimos entregados al derecho penal y sentimos el orgullo de lo español, convengamos o no con sus ideas o concep­ciones, debemos recordar el alto ejemplo de los italianos, sin excluirse de tal acti­tud un hombre tan fogoso y tan poco afín a Carrara como Ferri, y bien podemos hacer nuestro el honroso dictado con que distinguieron al primero, proclamando a Jiménez de Asúa el Sumo Maestro del Derecho Penal.

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CITAS Y NOTAS.

[1] Prólogo a la segunda edición de su Programa de derecho penal y Cues­tionario para el acto del examen, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1931, p. 20.

[2] Cfr.: Rivacoba, Evolución y permanencia del pensamiento de Jiménez de Asúa, en la revista "Doctrina Penal", de Buenos Aires, Ediciones Depalma, año, 3, número 12, de octubre-diciembre de 1980, ps. 783-797.

[3] Cfr.: Rivacoba, El derecho penal en el mundo hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, en el volumen colectivo Estudios de derecho penal en home­naje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Universidad Complutense (Facultad de Derecho), Madrid, 1986, ps. 263-278. Este estudio y el citado en la nota prece­dente constituyen la base sobre la cual están compuestas en gran parte las páginas que siguen.

 

[4] Jiménez Huerta, "Dedicatoria de los discípulos españoles", en el volumen colectivo Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Abe­ledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 14.
   Mariano Jiménez Huerta (4/4/1905 - 6/12/1987) y Francisco Blasco y Fer­nández de Moreda (8/10/1906 -19/2/1974), amigos del alma entre sí, cursaron con él el Derecho Penal en la Universidad de Madrid de los años 20 y fueron luego sus más brillantes y genuinos discípulos, muriendo ambos, igual que el maestro, en el exilio. Sobre ellos, se puede consultar nuestros estudios necroló­gicos La desaparición de Jiménez Huerta o la muerte del penalismo español en el exilio, publicado en "Doctrina Penal", rev. cit., año 11, número 42, de abril-junio de 1988, ps. 205-212, y Consunción y tránsito de un jurista ejemplar (Francisco Blasco y Fernández de Moreda, 1906-1974), en la Revista jurídica argentina “La Ley", de Buenos Aires, suplemento, diario del 17 de junio de 1974, ps. 1-6, reco­gido más tarde en mi libro misceláneo Nueva crónica del crimen, Edeval, Valparaí­so, 1981, ps. 137-161.

[5] El sabio profesor y magistrado Marino Barbero Santos (que ha investigado en la correspondencia de Dorado) descubrió su génesis, y me la ha contado. En un principio, debió ser éste quien lo escribiera, pero, sea por no darse cuenta de la promesa que aquella obra representaba o por la estrechez que le circuía, se negó a ello. El caso es que, de haberla escrito, con el estilo, monótono y exento de imaginación que le caracterizaba, siendo dicha pieza tanto o más docta que lo que es, estaría huérfana de los fulgores que la ilustran y engalanan. Sobre el particular, cfr. Barbero, sucinta referencia en el vol. cit. en la nota 3, p. 16.

[6] Al publicarla, lo cambió por el menos afortunado de La sentencia indeterminada. El sistema de penas determinadas "a posteriori', Hijos de Reus (Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros, volumen VI), Madrid, 1913, XLIV +192 páginas; 2ª ed., Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1948, 432 páginas.

[7] El primero particularmente en España. Cfr, lo que poco más adelante señala en el texto.

[8] Propiamente hablando, es decir, prescindiendo del Código de 1822, muy importante en muchos aspectos, pero, a buen seguro, no por su vigencia.

[9] Es singularmente expresivo en este sentido el libro de su devoto discípulo Jaime Masaveu, Nueva dirección española en filosofía del derecho penal. Estudio y ficha bibliográfico-crítica del profesor Saldaña, Madrid, s.a.

[10] Tratado de derecho penal (publicados 7 vols.), t. I, 3ª ed., Losada, Bue­nos Aires, 1964, p. 900.

[11] “El estado peligroso —del que ciertamente no reniego—", dijo en su ponencia sobre el tema segundo, Penas y medidas de seguridad, de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, celebradas en Buenos Aires del 22 al 27 de agosto de 1960 (Actas, Buenos Aires, 1962, p. 107).

[12] Ibídem, p. 109.

[13] Cfr. Tratado, cit., t. II, 3ª ed., Losada, Buenos Aires, 1964, ps. 214-218.

 

[14] Ibídem, t. I, cit., ed. cit., p. 111.

[15] La teoría jurídica del delito, 2ª ed., Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1958 (pero aparecida en 1959), p. 10.
   Ver también el final de su estudio Las relaciones de la ciencia criminal y el derecho penal comparado, trad. de Mercedes de Briel, en El criminalista, 2ª serie, t. VI (XVI de toda la colección), Zavalía, Buenos Aires, 1964, ps. 117-137.

[16] Así se expresa Lydia Susana Rodríguez Méndez (en cuyos brazos, lite­ralmente, expiró el maestro) al término de su necrología de Luis Jiménez de Asúa, en la revista "Estudios de Ciencias Penales", de La Plata, número 1, de enero-junio de 1971, ps. 81-82; y concluye: "Dios dispuso que sólo comenzara a redactar ese trabajo en breves líneas que encontramos en el lugar que él nos indicara poco antes de fallecer, en la carpeta de trabajo sobre su escritorio".
   Acerca de este particular, cfr. Rivacoba, Elementos de criminología, Edeval,
Valparaíso, 1982, ps. 133-134.

[17] La teoría jurídica del delito, cit., ed. cit.

[18] Ibídem, p. 12.

[19] Cfr. ibídem, ps. 12 y 14.

[20] Reus, Madrid, 1916.

[21] Supra, 3.

[22] Tratado, cit., t. VI, 2ª ed., Losada, Buenos Aires, 1975, ps. 555 y 558.

[23] Una comprensión enteramente adecuada y satisfactoria del derecho requeriría, a nuestro juicio, contemplarlo en relación no sólo con su historia, sino con la historia en general. Como es natural, extendernos sobre tal idea y demostrarla excede las posibilidades de estas páginas; sin embargo, cabe ver nuestro estudio La reforma penal de la Ilustración, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, 1988, ps. 9-10, y también el Proemio de nuestra obra Evolución his­tórica del derecho penal chileno, en prensa.

[24] Expresión tomada de Carrara, casi al final de su opúsculo Il diritto penale e la procedura penale, que fue su prelusión al curso de Derecho Criminal del año académico 1873-1874 en la Real Universidad de Pisa.

[25] Cfr., el propio Jiménez de Asúa, Faustino Ballvé, en El criminalista, cit., 2ª serie, t. V (XV de toda la colección), Zavalía, Buenos Aires, 1961, ps. 232-236; breve estudio publicado poco antes como Prólogo del libro del mismo Ballvé Diez lecciones de economía, Zavalía, Buenos Aires, 1960, ps. 5-9.

[26] Con lo que indudablemente de inquietud por y respuesta a los problemas filosóficos del derecho penal tienen éstas.

[27] En tal alejamiento se puede pensar que influyera asimismo, el sociologismo lisztiano, que es seguro, sin embargo, que no tuvo la fuerza decisiva en él del neokantismo sudoccidental.

[28] La ley y el delito, Principios de derecho penal, 3ª ed., corregida y actualizada, Hermes, México-Buenos Aires, 1959, p. 13. Cfr. asimismo Tratado, cit., t. II, cit., ed. cit., p. 200.

[29] Cfr.: Rivacoba, Relaciones del derecho penal con el derecho político (en la revista "Doctrina Penal”, cit., año 3, número 11, de julio-setiembre de 1980, ps. 595-609), ps. 597-598.

[30] Cfr. ibídem, y bibliografía reseñada en ps. 596-597. Para nuestra patria,
bibliografía de particular valor y resulta fundamental Barbero Santos, Política y derecho
penal en España,
Tucar, Madrid, 1977; libro sobre el cual se puede ver mi recensión en "Doctrina Penal", rev. cit., año 1, número 2, de abril-junio de 1978, ps. 453-455.

[31] Esto último, a su vez, en cuanto organización social y actuación que en ella quepa al poder público, depende muy cercanamente de la concepción que se tenga del hombre y la sociedad, concepción evidente y eminentemente filosófica, por donde se refuerza la vinculación del derecho penal con la filosofía. "Toda teoría política va precedida de una profesión de fe antropológica", dice elegante­mente el profesor Manuel Francisco Fernández de Escalante, Libertad natural y poder político en el Estado perfecto de Tomás Campanella, Universidad de Sevilla, 1969, ps. VII-VIII (cfr. también p. 89).

[32] Supra, 7.

[33] En él prevalecieron sobre cualesquiera otros los principios liberales, Cfr.: Rivacoba, Evolución y permanencia del pensamiento de Jiménez de Asúa, cit., p. 792.

[34] Y que lo haga quien, no obstante haber estado muy cerca de él en lo personal, científico y universitario, durante sus últimos lustros, y haber colaborado con cuanto él encabezó en la vida y mantenimiento de las instituciones republi­canas en el exilio, hasta que se disolvieron en 1977, no es ni ha sido nunca socialista.

[35] Cfr. infra, 10.

[36] Entonces va por primera vez a la Argentina. Detalle de sus, sucesivos viajes de aquella época a los diversos países iberoamericanos, en Rivacoba, El dere­cho penal en el mundo hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 274.

[37] Se entiende que en el Nuevo Mundo de raíz ibérica; y consignemos de paso su terminante y constante oposición a hablar de Latinoamérica y a emplear cualquier otro vocablo derivado de éste.

[38] Con la única excepción de Nicaragua, sumida en inveterada e ininterrum­pida dictadura.

[39] Ob. cit., p. 15; y prosigue, explayando las proyecciones de su magisterio en América y Europa durante este tiempo.

[40] Cfr. supra, 5.

[41] 6 vols., Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939-1942.

[42] Cfr.: Jiménez de Asúa, El Código Penal argentino y los proyectos refor­madores ante las modernas direcciones del derecho penal, 2ª ed., Editorial "La Facultad", Buenos Aires, 1943, ps. 384-385, y su recensión del Derecho penal argentino, de Soler (en El criminalista, cit., t. VI, La Ley, Buenos Aires, 1947, ps. 301- 404), ps. 303-308; y el propio Soler, Exposición y crítica del estado peligroso, Abeledo, Buenos Aires, 1929.

[43] 1ª ed., 2 vols., El Ateneo, Buenos Aires-Córdoba, 1940.

[44] En colaboración con Francisco Carsi Zacarés, 2 vols., Andrés Bello, Ca­racas, 1946.

[45] Discurso en el acto de investidura de Jiménez de, Asúa como profesor honoris causa de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, el 24 de julio de 1952. En el folleto en el cual se recogen los antecedentes y discursos de tal acto, publicado por la Universidad de La Habana el propio año 1952, p. 17.

[46] "Por la inversa, se apresuró a colaborar con rapidez y entusiasmo en su derogación, reponiendo el legítimo". Rivacoba, El derecho, penal en el mundo his­pánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 277.

[47] Valga por todos el parecer de un penalista tan, poco afecto a la persona­lidad y la obra de Jiménez de Asúa como Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 11ª ed., revisada y puesta al día por Alfonso. Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1988, p. 112.

[48] Salvo que lleven mucho tiempo en el país y se hayan compenetrado, con su idiosincrasia, "como, ocurrió con Andrés Bello en Chile". Jiménez de Asúa (refiriéndose en este pasaje a cualquier "reforma legislativa" en general), Tratado, cit., t. I, cit., ed. cit., p. 1317.

   Es de notar que en América el uso contrario, o sea, que extranjeros compon­gan proyectos penales para países distintos del suyo, no es raro. Cfr. Rivacoba, El derecho penal en el mundo hispánico antes y después de Jiménez de Asúa, cit., p. 277, texto y nota 56.

[49] Con detalle, Rivacoba, ibídem, p. 276.