RIVACOBA en párrafos. LA "NATURALEZA DE LAS COSAS".

 
LA “NATURALEZA DE LAS COSAS”.

Importante en la filosofía jurídica de nuestro tiempo, Manuel de RIVACOBA abordó dicho tema en varios trabajos. Entre aquellos, lo hizo en la nota 23 de su traducción del Discurso preliminar del proyecto de código civil francés, de Jean Etienne-Marie PORTALIS (1978), a la cual refiere en su obra “Influencia Historicista en Pellegrino Rossi”, de 1979.

   Dicha nota 23 es la que transcribimos a continuación: 

 

“[23] Habla aquí Portalis del orden de las cosas, designando así la misma o semejante idea que antes ha llamado esencia de las cosas (cfr. nota 7) o naturaleza de las cosas (cfr. nota 10).

   Con la expresión naturaleza de las cosas suele denomi­narse un concepto de raíces antiguas, en el estoicismo romano y, sobre todo, en Lucrecio, cuyo poema se intitula precisa­mente De natura rerum (Sobre la naturaleza de las cosas), que aparece después en la dirección intelectualista de la esco­lástica medieval —particularmente, en Santo Tomás—, y que en la época moderna fue reactualizado por Montesquieu en El espíritu de las leyes, ya citado en la nota 18. La noción se encuentra asimismo, poco después, en Goethe y en Schiller. Desde entonces, reaparece con insistencia en el pensamiento jurídico, aunque sin alcanzar un desarrollo sistemático, sino en intentos siempre renovados, tanto entre los germanistas, como Runde, cuanto entre los romanistas, como Voigt y Leist; en la escuela histórica, con Savigny y Puchta; en la jurispru­dencia de los conceptos y Ihering; en el movimiento del Dere­cho libre, con Adickes y Ehrlich; en la doctrina católica del Derecho, con Mausbach, y en la dogmática del Derecho mer­cantil, con Vívante, y, bajo otros nombres, puede reconocerse también en teorías como la de los reales de la legislación, de Huber, la del método fenomenológico, de Reinach, y la del orden concreto, de Carl Schmitt (cfr. Gustav Radbruch, La na­turaleza de la cosa como forma jurídica del pensamiento, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, págs. 64-66, y Antonio Fernández-Galiano, Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1963, pág. 174).

   "La expresión naturaleza de las cosas aparece en las obras jurídicas de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Su mención parece ser un fenómeno propio de la literatura ale­mana. Cuando se la menciona en las obras italianas, francesas o inglesas, se hace siempre referencia a su origen alemán” (Garzón Valdés, Derecho y "naturaleza de las cosas", Univer­sidad Nacional de Córdoba, 1970, tomo I, pág. 13. Seguida­mente, da una reseña muy amplia de autores que emplean la expresión).

   En la época así indicada aparece la mención del concepto en Portalis; indudablemente, no por influencia alemana, sino, con seguridad, por la de Montesquieu. El caso es que cons­tituye otro precedente de las modernas doctrinas de la natura­leza de la cosa, que no suelen citar sus partidarios ni sus estudiosos.

   Enemigos de esta noción fueron, en su tiempo, Bergbohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892) y Binding (1841-­1920).

   Hoy, las doctrinas de la naturaleza de la cosa configuran una de las principales orientaciones de la Filosofía jurídica posterior a la segunda conflagración mundial, dentro de la cual pueden apreciarse pensamientos y tendencias muy diversos (Radbruch, Fechner, Coing, Maihofer, Welzel, Stratenwerth, Ballweg, etc.), pero que de alguna manera coinciden —dicho en términos muy generales— en vincular la regulación jurídica a la realidad objetiva sobre la cual ha de versar, y constituyen, por ello —en palabras de Fernández-Galiano, op. cit., pág, 177-, "una dirección doctrinal del objetivismo jurídico”.


RIVACOBA en párrafos. CREACIÓN DEL DERECHO. VALORACIONES DOMINANTES. MONOPOLIO DEL PODER O FUERZA SOCIAL.


CREACIÓN DEL DERECHO.
VALORACIONES DOMINANTES.
MONOPOLIO DEL PODER O FUERZA SOCIAL.

El ius dare es siempre de naturaleza política. Sin duda, optar por determinados valores que comparte o habrá de asumir una sociedad organizada en Estado [1] , proponerse con arreglo a ellos determinados fines de significación colectiva, dictar normas de conducta que preserven aquellos valores y realicen estos fines, y disponer o aspirar a disponer del monopolio del poder o de la fuerza social [2] para imponer el cumplimiento de tales normas y hacerlas efectivas independientemente y aun contra la voluntad de sus destinatarios, o sea, de los obligados por ellas, en eso consiste la creación del derecho y, en un sentido más profundo, eso es por excelencia político [3] . Y más en lo penal, por sus singulares relaciones, estrechas como no se dan en ninguna otra rama del ordenamiento jurídico, con el derecho político [4].
 

NOTAS Y CITAS.

“[1] Se podría hablar de las valoraciones dominantes, no siempre en el sentido de más extendidas, sino en el de contar con el poder para imponerse e imponerlas y hacerlas efectivas —sea por el simple empleo de la fuerza, por el temor, el respeto o la convicción que infundan o por reflejar realmente estados de opinión mayoritarios— dentro del grupo, es decir, de la colectividad. Rivacoba, Poder, derecho y justicia en el marco de la reforma penal (en la revista Doctrina Penal de Buenos Aires, año 11, n° 41, enero-marzo de 1988, ps. 117—121), p. 118.

[2] Entiéndase como fuerza material o, más ampliamente, como toda situación de superioridad e imposición social, que comprende, por supuesto, la fuerza material, pero también otras más refinadas y con frecuencia más eficaces, como las que proporcionan el hábito en el comportamiento o las técnicas de persuasión o determinación de conductas, sea por simpatía, por sumisión acrítica o por miedo e inclusive por acción subliminal.

[3] En relación con lo anterior sería oportuno e interesante, pero rebasa las posibilidades, los propósitos y las limitaciones de estas páginas, considerar también la función y naturaleza íntima del ius dicere.

[4] Cfr.: Rivacoba, lug. cit., y Relaciones del derecho penal con el derecho político, en la misma revista, año 3' n° 11, julio-setiembre de 1980, ps. 595-609, así como bibliografía allí citada”.


(De “Técnica y política en la reforma penal”, 1988).


 

RIVACOBA EN PÁRRAFOS. EL DERECHO Y SU REDUCCIÓN FORMALISTA. LO ILEGÍTIMO NO PUEDE SER DERECHO.


EL DERECHO Y SU REDUCCIÓN FORMALISTA.
LO ILEGITIMO NO PUEDE SER DERECHO.

“… es oportuno llamar la atención sobre la insuficiencia, y los funestos efectos, de aquellas concepciones que con­sideran Derecho todo lo que, y sólo porque, tenga forma de tal, o, dicho de otra manera, que lo reducen a sus puras formas. Por su propia índole, éstas consisten en entidades ideales, y de ahí se sigue que el formalismo puede ser exacto y fecundo en un plano gnoseológico y ontológico, de máxima abstracción, para indagar las condiciones del conocimiento del Derecho y su ser en general; pero lo único que se da en o a que accede la experiencia jurídica, y que en los hechos dispone de fuerza y se impone, son los Derechos u ordenamientos espacial y temporalmente —hic et nunc— determinados, cada uno de los cuales se concreta e identifica, y se distingue de los restantes, por sus contenidos, que son, de cierto, el objeto de las correspondientes reelaboraciones dogmáticas, señalan sus limites y generan su diversidad. Esto explica la incapacidad del formalismo para comprender que los cambios políticos desde regímenes de opresión a otros de factura democrática que se llevan a cabo con arreglo a las normas establecidas no suponen alteraciones de fondo, sino que suelen impedirlas, y simplemente disimulan y aseguran la continuidad de las situaciones de predominio existentes; fenómeno que ha acaecido con deplorable insistencia en nuestros días. En relación con ello está, pero atañe mucho más al hilo principal del discurso que venimos desarro­llando, una práctica que adopta una forma jurídica para vulnerar la nota de inviolabilidad del Derecho y que, por tanto, lo conculca: el hecho, no insólito, de enmascarar bajo una apariencia de Derecho los que no pasan de ser actos de imposición dictados por los titulares del poder público para beneficiarse del acatamiento que aquél provoca y descargar así con menor riesgo y mayor eficacia exacciones y violencias arbitrarias en su provecho o en provecho de individuos o sectores precisos […]. No; Incitatus, el famoso caballo de Calígula, por muy pun­tuales y solemnes que fueran las formalidades con que le confirieron tan eminente dignidad, nunca fue cónsul, como tampoco el mero conjuro de unos ritos y unas palabras logrará jamás que nada en sí ilegítimo sea respetado como Derecho y regle el desenvolvimiento ordenado y libre de una sociedad”. (De “Violencia y justicia”, 1994).

RIVACOBA EN PÁRRAFOS. INDEPENDENCIA JUDICIAL Y CONTENIDO DEL DERECHO.


INDEPENDENCIA JUDICIAL Y CONTENIDO DEL DERECHO.

“Conviene aclarar, por una parte, que, cuando se dice que la independencia de los jueces consiste en que no se hallan sujetos en el ejercicio de sus funciones más que a las leyes, se está desig­nando con esta última palabra el conjunto de la legislación en sen­tido amplio, o sea, comprensivo de todas las normas de Derecho escritas de un país (leyes propiamente tales, la Constitución, decre­tos, órdenes, etc.), y, por otra, que la ley no es sino una fuente formal del Derecho, a cuyo lado, con mayor o menor importancia, coexisten otras, que, en todo caso, como fuente que es, sólo ma­nifiesta o permite captar lo jurídico, pero no lo constituye, y, así, dependerá de la perfección de la ley, y la fidelidad con que de con­siguiente responda al pensamiento íntimo de un ordenamiento y lo exprese, el que más o menos a menudo se haga necesario al juez recurrir y atenerse tras ella al complejo de valores que inspiran, de principios que informan y de fines a que tiende el respectivo or­denamiento, es decir, a lo que Max Ernst Mayer llamó normas de cultura reconocidas por el Estado, y resolver de este modo supralegalmente el caso que le ocupe. Se comprenderá que este en muchas ocasiones obligado recurso y aplicación de la supralegalidad no su­pone ninguna escapada a la suprajurídico, y, por ende, tampoco a cualquier pretendido Derecho natural, ni fallar con criterios extra-jurídicos; bien al contrario, implica apegarse a la médula desnuda y viva de un ordenamiento particular y concreto y aplicarla a la solución de un caso individual, fenómeno indudable de la más pu­ra independencia jurisdiccional”. (De “Fondo ético y significación política de la independencia judicial”, 1991).


   “… esta independencia se eleva a lo que no vaci­lamos en llamar su significado y valor ético; significado y valor ético que se desdobla en dos vertientes: una, que mira hacia los in­tegrantes del mismo Poder judicial, y la otra, hacia los justiciables y la sociedad en general. En cuanto a lo primero, porque, obrando independientemente, sus miembros no están constreñidos ni reciben dictados, no son instrumentos ni amanuenses, son libres en su enten­dimiento y aplicación del Derecho, o sea, se autodeterminan en ella, y en eso, en el auto determinarse, consiste la esencia de lo humano y la dignidad del hombre”.


   “La independencia ad extra es la que tiene mayor sig­nificación política, y, por tanto, la más ostensible, aquella en que primero se ha reparado y la que principalmente suscitó en el pensa­miento y en los cambios políticos la doctrina de la separación de los poderes […] Por lo común, los peligros para la independencia de éste provenien­tes de los otros poderes, más que de abierta oposición e injerencia en el ejercicio de sus atribuciones, revisten la forma de presiones subrepticias, no por disimuladas u ocultas menos temibles; […].

   A lo cual hay que añadir en la actualidad los peligros que proceden de la intervención extranjera, peligros más graves y reales hoy que nunca, y sobre todo para los países iberoamericanos, y sea tal intervención descarada o mal encubierta, sea directa, sobre las personas de los jueces, o indirecta, que se ejerce a través de los go­biernos y amenazado con penosas repercusiones de orden interna­cional”. (De “Fondo ético y significación política de la independencia judicial”, 1991).

RIVACOBA EN PÁRRAFOS. ESTRUCTURA DEL FALLO JUDICIAL SEGÚN SU CONTENIDO.




ESTRUCTURA DEL FALLO JUDICIAL SEGÚN SU CONTENIDO.
“Naturalmente, entre las actuaciones judiciales la más genuina e importante es la de sentenciar. Pues bien, desde el punto de vista del fondo o de su contenido, no desde el punto de vista procesal, el fallo judicial se articula o estructura en una serie de juicios lógicos: unos, de hecho, que expresan un conocimiento acerca de ciertos datos de la realidad, y otros, de valor, que expresan la valoración, positiva o negativa, esto es, la disvaloración, con arreglo al sistema axiológico que informa el respectivo ordenamiento, del caso controvertido que se somete al conocimiento y la decisión del juez. En lo criminal, los primeros son el juicio sobre la actividad, y señaladamente, dentro de él, el referente a la causalidad, y el juicio de tipicidad, o, relativo a la tipicidad, el cual, empero, si se trata de tipos anormales por la presencia en ellos de algún elemento normativo, requerirá del juzgador una valoración, jurídica o empíricocultural, según sea la índole del correspondiente elemento normativo, siquiera de ser éste de carácter jurídico, dicha valoración no recaerá sobre la significación del acto en cuanto tal para el derecho, sino sólo sobre el aspecto de él matizado por la exigencia valorativa consignada en el tipo. Y los segundos son los juicios de antijuridicidad, de culpabilidad y de punibilidad”. (De “Criminología y Justicia penal”, 1989).



RIVACOBA EN PÁRRAFOS. ILUSTRACIÓN Y REVOLUCIÓN.


ILUSTRACIÓN Y REVOLUCIÓN.
“Se ha objetado nuestra distinción entre Ilustración y Revo­lución, entre ilustrados y revolucionarios, entre el pensamiento ilus­trado y la mentalidad revolucionaria, sosteniendo que el primero es ya revolucionario y que las ideas de los enciclopedistas son acogidas y hechas suyas por la Revolución. Lo cual, hasta cierto punto, es verdad. Existe una secuencia ideal, en las ideas y aun en las aspiraciones. Sin embargo, la diferencia es efectiva, y radica en los supuestos políticos y sociales, entre una concepción de continuidad o bien de ruptura de la estructura social y la organización política; en la actitud y el protagonismo del cambio, concibiéndolo con un criterio paternalista o, en su lugar, como una conquista automanumisora, y en su radicalismo y las consecuencias en que los cambios deben desembocar. Es una diferencia, nada menos, entre que el hombre prosiga siendo un súbdito o se erija en ciudadano”. (De “La reforma penal de la Ilustración”, 1987).

FONDO ÉTICO Y SIGNIFICACIÓN POLÍTICA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL (1991).


MANUEL DE RIVACOBA.

FONDO ÉTICO Y SIGNIFICACIÓN POLÍTICA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL.

1991.

Tema expuesto, por Manuel DE RIVACOBA, en la primera Conferencia Internacional sobre Protección, Fortalecimiento y Dignificación del Poder Judicial, que, organizada por la Corte Suprema de Nicaragua, se celebró en Managua los días 4, 5 y 6 de septiembre de 1991, con la concurrencia de los miembros de las Cortes Supremas de los respectivos países centroamericanos y las de Méjico, Colombia y Venezuela. El tema fue propuesto por los organizadores y la exposición se efectuó el viernes 6 a mediodía. 

 

I.
La independencia del Poder judicial, en el plano de la rea­lidad jurídica, y su concepto, en el del pensamiento, son consecuencias, respectivamente, de la consagración, y de la doctrina, de la separación de los poderes del Estado; es decir, sólo tiene sentido en una organización que adopte, y para un pensamiento que conci­ba, en la estructuración del Estado la separación de sus poderes.
   En efecto, sólo teniendo clara conciencia de la separación de los poderes públicos, y existiendo éstos verdaderamente separados, puede uno plantearse el problema, y puede procurarse o realizarse en la práctica, del funcionamiento de cada uno de ellos sin interfe­rencias de ninguno de los restantes.
   Por lo cual, para discurrir sobre la independencia de un po­der, y, concretamente, del Poder judicial, hay que tomar como pun­to de partida y hay que tener bien presente que pensamos y que informa la organización del Estado el principio de la separación de sus poderes.

II.
Bien sabido es que la idea de la separación de los pode­res es antigua. Ya se encuentra en Aristóteles, y son de cita obli­gada al respecto Polibio y Cicerón. Acerca del primero, diremos en seguida unas palabras, porque ofrece un interés especial para el sen­tido moderno del tema.
   También se cita en esta materia a Marsilio de Padua, con su Defensor pacis, en el siglo XIV, y a Maquiavelo, en su Arte della guerra, en el XVI. Sin embargo, aquél, ateniéndose a las concepcio­nes de la antigüedad clásica, no viene a decir sino que la fuente su­prema del poder reside en el conjunto de los ciudadanos y que el rey no tiene más facultades que las de interpretar y aplicar las le­yes, o sea, representa simplemente una limitación del absolutismo que en su tiempo iba ya cobrando vuelos. Y para el florentino los reinos bien ordenados no confieren el imperio absoluto al rey sino en lo concerniente al ejército, y en todo lo demás nada puede hacer éste por sí solo, en lo cual late asimismo una reminiscencia de las democracias antiguas y probablemente también cierto apego al ideal de las ciudades de la Italia medieval.
   Otro hito que nunca se omite en este recorrido histórico es Bodino, quien, en sus célebres De republica libri sex, de 1576, no obstante ser por excelencia el teórico de la monarquía absoluta y la idea de la soberanía, y enemigo jurado de que los parlamentos y estados generales de su época pudiesen participar en el ejercicio de aquélla, no reconociéndoles más facultades que las que se derivan de su naturaleza consultiva, sostiene que los reyes no deben admi­nistrar justicia, y que la justicia y la moralidad de un pueblo deben estar preservadas por magistrados especiales, que substituyan en es­te cometido a la autoridad del padre y la potestad del sacerdocio, ya desaparecidas; aserción muy pobre para ver en ella con funda­mento un verdadero antecedente de la doctrina de la diversidad y la separación de los poderes.
   Cien años después Locke se acerca más a lo que será esta doctrina, pero todavía no distingue y separa el Poder judicial y, en cambio, establece otro, el federativo, de significado o miras inter­nacionales. Y es que hasta que grana la Ilustración no se exalta y reconoce al individuo y se valora su libertad y no están dados los supuestos para que llegue a su plenitud la idea de la separación de los poderes del Estado, y tal idea sólo llega a su plenitud, como principio de la organización estatal y requisito y garantía de la li­bertad individual, con Montesquieu, en el famoso capítulo 6 del li­bro XI de su De l'esprit des lois, de 1748.
   El hecho de existir las diferentes funciones del Estado, y aun el de existir los relativamente correspondientes funcionarios para su cumplimiento, no era ni podía ser nuevo en el siglo XVIII; hasta cierto punto, no es sino una consecuencia de la división del trabajo.
   Lo nuevo es, entonces, concebir y ordenar racionalmente la organización del Estado, basándose para ello en sus diversas funciones, método y supuesto de un objetivo prefijado: garantizar la libertad individual. Así, fue Montesquieu, en exacta calificación de Garner en su Introduction to political science, de 1910, “el primer
autor que hace de la teoría de la separación de los poderes una doc­trina de la libertad”. Aunque tenga una base funcional, la preocu­pación que guía su pensamiento no es, pues, funcional; es eminen­temente política.
   En efecto, todo está orientado en su construcción a hacer po­sible y asegurar la libertad. Con la reunión del poder de hacer las leyes y el de ejecutarlas en las mismas manos, no habría libertad, pues se podría temer que el monarca o el senado hicieran leyes ti­ránicas para ejecutarlas tiránicamente; unidos el legislativo y el ju­dicial, el juez sería al mismo tiempo legislador y dispondría de un poder arbitrario sobre los individuos, y, en fin, unidos el ejecutivo y el judicial, el juez tendría la fuerza de un opresor. “Todo esta­ría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de príncipes o la misma asamblea del pueblo ejerciese los tres poderes”.

III.
Como hemos adelantado (supra, II, in limine), los orí­genes aristotélicos del tema merecen una consideración especial, porque en ellos, aunque tuviera que ser de manera todavía muy im­perfecta, se percibe o prenuncia ya su sentido moderno, esto es, que la división de los poderes constituye garantía de la sujeción de cuan­tos los tienen a su cargo sólo a la ley, de donde, por más imposi­ble que en su tiempo resultara valorarlo y sostenerlo en términos explícitos, se sigue lógicamente que es también base y garantía fren­te a aquéllos de la seguridad y la libertad de los ciudadanos.
   Ya se sabe que el Estagirita se refiere a la separación de los poderes en el libro sexto de su Política. Ordenando su pensamien­to sobre la materia, tenemos que en el capítulo 3 dice que “la Cons­titución no es otra cosa que la repartición regular del poder”, y, luego, en el 11, que “en todo Estado hay tres partes, de cuyos in­tereses debe el legislador, si es entendido, ocuparse ante todo, arre­glándolos debidamente. Una vez organizadas estas tres partes, el Es­tado todo resultará bien organizado; y los Estados no pueden real­mente diferenciarse sino en razón de la organización diferente de estos tres elementos. El primero de estos tres elementos es la asam­blea general, que delibera sobre los negocios públicos; el segundo, el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramiento es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial”. Y en el 4 que “sólo hay Constitución allí donde existe la soberanía de las leyes”. O sea, en resumen, que, para que éstas sean sobera­nas y no los individuos, se requiere que los poderes estén separa­dos y quienes los desenvuelven sean diferentes.
   El capítulo que dedica más adelante al Poder judicial, el 13, ofrece menos interés para el entendimiento y desarrollo del tema en la modernidad.

IV.
También es conocido que el pensamiento de Montes­quieu se difundió y proyectó con rapidez vertiginosa y amplitud ili­mitada. Las circunstancias del momento y los acontecimientos que se precipitaron lo reclamaban inexcusablemente y permiten compren­derlo con facilidad. Por ende, nos detendremos un instante sólo en su adopción por Kant, porque con él llega a la más alta cumbre de la reflexión sobre el Estado, en una concepción liberal, adquirien­do la idea de la separación de sus poderes la categoría de idea a priori, esto es, infaltable y fundamental, y que no se obtiene de la experiencia, sino que la condiciona y se impone como un impera­tivo categórico para una organización del Estado que sea propia de los hombres como seres libres.
   En sus Principios metafísicos del Derecho, de 1796, Kant sienta, en primer término, que “cada ciudad encierra en sí tres po­deres, es decir, la voluntad universalmente conjunta en una triple persona (trias política): el poder soberano (soberanía) en la perso­na del legislador, el poder ejecutivo (según la ley) en la persona del gobierno, y el poder judicial (como reconocimiento de lo mío de ca­da cual según la ley) en la persona del juez (potestas legislatoria, rectoria et judiciaria)"; y concluye, y es lo más importante, que “hay, pues, tres poderes diferentes (potestas legislatoria, executoria, judiciaria), por los cuales la ciudad tiene su autonomía, es decir, se forma y se conserva según las leyes de libertad. En su reunión con­siste la salvación del Estado (salus rei publicae suprema lex est); no debe entenderse por esto el bien de los ciudadanos y su felicidad, porque esta felicidad puede muy bien (como lo afirma Rousseau) en­contrarse mucho más dulce y más deseable en el estado natural, o aun más bajo un gobierno despótico; no, la salvación de la repúbli­ca consiste en la mayor conveniencia de la constitución con los principios de Derecho, como un Estado, al cual la razón, por un impe­rativo categórico, nos obliga a aspirar".
   De estos tres poderes, el legislativo es irreprensible, el ejecu­tivo es irresistible y el judicial es inapelable; y, por de contado, no son independientes o ajenos el uno al otro, sino coordinados o in­terconectados entre sí. En sus palabras, "los tres poderes en la ciu­dad son, pues, entre sí: en primer lugar, como otras tantas personas morales coordinadas entre sí (potestates coordinatae); es decir, que la una es el complemento de la otra para la organización perfecta de la constitución del Estado (complementum ad sufficientiam). En segundo, son también subordinados entre sí (subordinatae), de suer­te que el uno no puede al mismo tiempo usurpar la función del otro al cual presta su concurso, pero que tiene su principio pro­pio (...). En tercero, el derecho de cada sujeto le resulta de la re­unión de estas dos cosas (la coordinación y la subordinación de los poderes)".
   Y retrocediendo algunos lustros para fijarnos en decisivos tex­tos positivos, hay que recordar la Declaración de derechos de Virgi­nia, de 12 de junio de 1776, artículo V: "Que los poderes legisla­tivo, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos"; y, sobre todo, con un sentido ya universal, la gloriosa Declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano, del 26 de agosto de 1789, artículo XVI: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no ha sido asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no está bien constituida".

V.
En esta materia de la separación de los poderes y la con­siguiente independencia del judicial hay un documento importantí­simo, tanto por él en sí, cuanto por la proyección que tuvo y la influencia que ejerció en otros países, europeos y, principalmente, hispanoamericanos. Nos referimos a la Constitución española de 19 de marzo de 1812, que no fue obra sólo de los diputados de las diversas regiones peninsulares y los de las Baleares y Canarias, sino a la vez también de los representantes de la Nueva España, la Nue­va Granada, Guayaquil, el Perú (entre ellos, un descendiente de los incas, el teniente coronel Dionisio Inca Yupangui), Chile, Buenos Aires, Montevideo, Venezuela, Santo Domingo, Cuba, Puerto Rico y Filipinas, así como los de las respectivas provincias centroamerica­nas, que, efectuándose esta exposición en el corazón de la América central, nos parece obligado nombrar aquí: don José Antonio López de la Plata, abogado, por Nicaragua; don Antonio Larrazábal, canó­nigo, y don Andrés Llano, capitán de navío, retirado, por Guate­mala; don José Francisco Morejón, bachiller, por Honduras; don José Ignacio Ávila, por San Salvador; don Florencio Castillo, cate­drático de León, en Nicaragua, por Costa Rica, y don José Joaquín Ortiz, por Panamá.
   Rendido este homenaje y cumplido este deber, nada mejor, para situarnos y orientarnos sobre el particular en aquella coyuntu­ra, que evocar al docto don Francisco Martínez Marina y su clásica Teoría de las Cortes, de 1813, en cuyo tomo primero, abocetando la tradición inmediata que antecedió a las de Cádiz, señala entre otros abusos y desgracias "la monstruosa reunión de todos los poderes en una sola persona". Y, yendo ya a la Constitución, detengá­monos todavía un momento en su Discurso preliminar, "de elocuen­cia declamatoria y noble”, como dice Posada, donde se lee al res­pecto: "La experiencia ha demostrado hasta la evidencia que no puede haber libertad ni seguridad, y, por lo mismo, justicia ni pros­peridad, en un Estado en donde el ejercicio de toda autoridad está reunido en una sola mano. Su separación es indispensable".
   Adentrándonos en el texto constitucional, ya se encuentra con­sagrada la separación en la regulación de los distintos poderes en títulos diversos: el III (De las Cortes), el IV (Del rey) y el V (De los tribunales y de la administración de justicia en lo civil y en lo criminal). Pero conviene repasar asimismo algunos articules que la consignan con mayor detalle: el 15 (“La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el rey"), el 16 (“La potestad de hacer eje­cutar las leyes reside en el rey”) y el 17 (“la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley"), cuyo tenor se reitera casi al pie de la letra en el 242. Y, lógicamente, la separación se complementa con la in­dependencia e intangibilidad de los jueces y tribunales en el desem­peño de su ministerio, establecida con el mayor cuidado en los ar­tículos 243 ("Ni las Cortes ni el rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios fenecidos"), 244 ("Las leyes señalarán el orden y las for­malidades del proceso, que serán uniformes en todos los tribunales, y ni las Cortes ni el rey podrán dispensarlas”), 245 ("Los tribuna­les no podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado") y 246 ("Tampoco podrán suspender la eje­cución de las leyes ni hacer reglamento alguno para la administra­ción de justicia"). Para cerrar estas previsiones y asegurar su efec­tividad, se afirma de manera rotunda la inamovilidad de los magis­trados judiciales en el artículo 252 ("Los magistrados y jueces no podrán ser depuestos en sus destinos, sean temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, ni suspendidos si­no por acusación legalmente intentada"); y, en fin, crea en el articu­lo 259 el Tribunal Supremo como centro de autoridad de la potes­tad judicial en sus diferentes manifestaciones y ramificaciones (“Ha­brá en la Corte un tribunal que se llamará Supremo Tribunal de Justicia", cuya competencia se determina en el articulo 261).
   La separación de los poderes y la independencia del judicial, que la Constitución de Cádiz con tanto celo consagró y que en ella resplandecen con tanta fuerza y claridad, son bases inexcusables de una concepción y una organización liberales de la vida pública, em­peñadas en garantizar en ésta a todos los seres humanos su seguridad y su libertad; y así se comprende que dicha Constitución fue­se para su época monumento y dechado del más puro y acabado li­beralismo, el aprecio en que se la tuvo y el influjo que ejerció.
   A la inversa, los regímenes autoritarios, y mucho más los to­talitarios, se caracterizan por la concentración de los poderes y su correlativa carencia de separación y, por tanto, de independencia del judicial. Su misma noción es, en verdad, incompatible con estas otras. En ellos el juez depende por completo del poder único del Estado, igual en su designación, exigiéndose para ella fidelidad sin restricciones al autócrata o al dogma estatal, que en su función, en la que se halla sometido a la voluntad y los dictados de los órga­nos supremos del Estado. Y nada de extraño tiene que sea así, porque lo único substantivo y que importa en tales regímenes es el Estado, y de ahí, consecuentemente, su menosprecio y la falta de seguridad jurídica y libertad individual.

VI.
La independencia del Poder judicial, por lo demás, no consiste en otra cosa que la condición o característica necesaria del ejercicio de una de las funciones que corresponden al Estado sobe­rano, o, en otros términos, la condición o característica imprescin­dible en el ejercicio de una de las funciones de la soberanía. Aun sin emplear esta palabra, así entiende la cuestión Kant en párrafos que hemos reproducido (supra, IV).
   Sin entrar aquí en el concepto de soberanía y sus problemas, nos basta ahora con recordar la definición que de ella da Giner: "Poder supremo del Estado, para hacer que el Derecho reine en la sociedad". Ahora bien, en las ocasiones en que se controvierten los hechos a que debe aplicarse el Derecho, o se discute la existencia de la norma jurídica que los discipline o el sentido o el alcance de tal norma, dicho poder es ejercido y el Derecho hecho efectivo por el Estado mediante el ejercicio de la función jurisdiccional; de ma­nera, pues, que han de convenir en ésta las dos notas que perfilan la soberanía, a saber, la supremacía y la independencia. Por tanto, se comprende que la soberanía, en el ejercicio de la potestad juris­diccional, sea, según la noción de Kant, inapelable; pero también ha de ser independiente.
   Precisando los conceptos, esta independencia significa que el órgano judicial, cualquiera que sea su jerarquía, ejerce o realiza por igual, en la órbita o esfera de su competencia, la soberanía del Es­tado y ha de ser, por ende, idénticamente independiente. Lo mismo ejerce la soberanía y tiene que ser independiente, cada uno en el conocimiento y la resolución de los asuntos que les correspondan, el Tribunal Supremo que el último juez lego de un país.
   La independencia judicial presenta dos sentidos o manifesta­ciones: una, de naturaleza política, que conviene calificar ad extra, es decir, independencia de los demás poderes del Estado; y otra, de naturaleza funcional, ad intra, o sea, independencia del órgano judi­cial, cualquiera que sea su composición o su categoría y dentro de las materias que le competen, respecto a los restantes órganos del propio poder. Una cosa es que el juez investigue y decida sin sufrir injerencias ni presiones de autoridades o funcionarios del legislativo o de la Administración, y otra, muy distinta, que obre sin coerción o temor de sus compañeros o superiores.

VII.
La independencia ad extra es la que tiene mayor sig­nificación política, y, por tanto, la más ostensible, aquella en que primero se ha reparado y la que principalmente suscitó en el pensa­miento y en los cambios políticos la doctrina de la separación de los poderes. En consecuencia, los atentados contra ella sólo suelen dar­se en momentos altamente conflictivos de la vida pública, en que el Estado se debate en serias convulsiones, y poseen, así, un carácter excepcional, o, expresado quizá con mayor exactitud, son menos frecuentes que los que se originan dentro del propio Poder judicial. Por lo común, los peligros para la independencia de éste provenien­tes de los otros poderes, más que de abierta oposición e injerencia en el ejercicio de sus atribuciones, revisten la forma de presiones subrepticias, no por disimuladas u ocultas menos temibles; al con­trario, son tanto más de temer, cuanto el primero dependa de los segundos para la selección y la promoción de los jueces, la asigna­ción de sus recursos económicos y el auxilio que deba el ejecutivo prestarle en su funcionamiento y en la ejecución de sus resolucio­nes.
   A lo cual hay que añadir en la actualidad los peligros que proceden de la intervención extranjera, peligros más graves y reales hoy que nunca, y sobre todo para los países iberoamericanos, y sea tal intervención descarada o mal encubierta, sea directa, sobre las personas de los jueces, o indirecta, que se ejerce a través de los go­biernos y amenazado con penosas repercusiones de orden interna­cional.
   Prescindiendo ahora de esto último, por el señalado carácter más ostensible, y aun a veces aparatoso, de la parálisis o desapari­ción que los atentados de los restantes poderes contra el judicial re­presentan para el Estado de Derecho, los recaudos destinados a preservar la independencia de aquél que hemos calificado como ad extra son asimismo tradicionales y bien conocidos. Recordemos los principales, ejemplificando, conforme parece lógico y correcto, con el Derecho nicaragüense:

a) la consagración constitucional de la se­paración de los poderes del Estado y de su recíproca independencia (cfr. Constitución política, artículos 129 y 130, reiterando aún la in­dependencia del judicial en el 165).

b) la inamovilidad de los jueces, tanto de su cargo como en relación al conocimiento y fallo de los asuntos para los que sean competentes (Constitución política, artículo 162).

c) la prohibición y sanción criminal de la suplantación en las funciones judiciales por cualquier miembro de otro poder del Esta­do (Código penal, artículo 367: “…el empleado del orden admi­nistrativo que se arrogue funciones judiciales…”, y artículo 369: “...el funcionario o empleado público que, sin ser juez, impone penas…”).

d) la prohibición y sanción penal del impedimento, entorpe­cimiento o embarazo del cumplimiento de una decisión judicial por otros funcionarios (Código penal, artículo 367: “...el empleado del orden administrativo que impida la ejecución de una providen­cia dictada por tribunal competente…”); y

e) la prohibición y punición de la denegación de auxilio, o su retardo, por otros funcionarios para la administración de justicia (Código penal, artículo 384).

   Corolario de la consagración y el respeto de una completa separación e independencia del Poder judicial respecto a los demás poderes del Estado puede ser la desaparición en los gobiernos, allí donde exista, del Ministerio de Justicia. En efecto, si, según se pos­tulará luego (cfr. infra, VIII y IX), se le priva de toda participa­ción en la administración judicial y se traspasa a la judicatura el gobierno de los establecimientos de privación de libertad, no que­da, en realidad, entre las competencias que se suele asignar a dicho Ministerio, sino la fiscalización y centralización de los registros y el notariado, que nada tienen que ver con los jueces y la jurisdic­ción ni aun con lo que, por muy ampliamente que se lo entienda, se llama justicia, y sin ninguna dificultad pueden incardinarse en otra rama de la Administración estatal.
   A lo anterior únicamente cabría objetar lo extraño que resul­taría situar en departamento que no fuese el de Justicia los servi­cios precisos para tramitar, informar y aconsejar en los expedientes y el ejercicio de la gracia, cuando la potestad de indultar está radi­cada en la Jefatura del Estado, lo cual no es, por cierto, el caso de Nicaragua (cfr. artículo 138, 3, de su Constitución). Sin embargo, no parece que esto constituya un obstáculo insuperable, ni siquiera de alguna monta, pues tales servicios no se refieren, hablando con rigor, a la justicia ni se ve ningún inconveniente para que funcionen en otro Ministerio, acaso el de Gobierno interior.
   En buenas cuentas, la subsistencia del mencionado Ministerio no pasa de ser una supervivencia o reliquia de la época en que, significándolo con una palabra poco técnica y elegante, pero gráfica y exacta, el manejo del Poder judicial estaba entregado al ejecutivo, que de esta suerte necesitaba una secretaría encargada específicamen­te de tal función, pero resulta en verdad superflua en un régimen de estricta independencia de los poderes; y así ha ocurrido y ha des­aparecido en ciertos países, de acusada perfección en su organización del Estado.

VIII.
La independencia ad intra, sin carecer de significación política, la tiene preponderantemente funcional y está relacionada de modo muy estrecho con la organización del propio Poder judicial. Menos perceptible en sí misma, y también menos dramática en los ataques que sufre, que la relativa a los otros poderes del Estado, es la que con mayor frecuencia está expuesta a ser desconocida y ava­sallada, con interferencias que casi se podrían llamar cotidianas en el quehacer habitual de los jueces. Dicho con brevedad, se trata de que el juez de mayor jerarquía no sea a la vez superior en sentido administrativo, esto es, que no dependa de él como funcionario y en lo disciplinario el de menor categoría (por ejemplo, en materias como calificaciones, correctivos, traslados, ascensos, incluso licencias o vacaciones); para lo cual, hace falta que el que juzga no gobier­ne el poder.
   A tal fin, hay que empezar por instituir una forma de acceso al Poder judicial que le haga inmune a los intereses y las preten­siones, no sólo de los restantes poderes, sino asimismo de sus pro­pios integrantes, y que no puede consistir sino en un concurso pú­blico (en el doble sentido de la posibilidad de presentarse a él y de sus pruebas y demás actuaciones) de méritos y capacidad. Por de contado, no vamos a precisar con detalle aquí el procedimiento, bastando por el momento con señalar que el tribunal debería estar compuesto, de constar de tres miembros, por uno designado por sorteo entre los jueces de las más altas categorías que haya en el respectivo Poder judicial, que sería quien lo presidiese, y dos pro­fesores de las Facultades de Derecho de las Universidades estatales del país, de la mayor jerarquía y preferiblemente de dedicación ex­clusiva, designados uno por elección de los abogados matriculados en los Colegios del país, o, allí donde la colegiación no sea obliga­toria, inscritos en los tribunales para el ejercicio libre de la profe­sión, y el otro por sorteo.
   La cooptación para el acceso a la judicatura, defendida con brío por el ilustre Presidente de la Corte Suprema de Colombia, doctor Pablo Cáceres, nos parece altamente inconveniente, por ser propia de una organización corporativa y asegurar una actitud con­tinuista y conservadora en quienes hayan de administrar justicia. El mismo doctor Cáceres nos ha hablado, con oportunidad y elegancia, de la diferencia que media entre la partitura, que sería la ley, y la música, que viene a ser su aplicación por el juez; símil cierta­mente afortunado, pero que antes socava que refuerza la tesis de la cooptación. Una partitura puede ser interpretada de maneras muy distintas que darán versiones muy varías, dependiendo todo ello de la preparación, la mentalidad y la sensibilidad del ejecutante, o sea, trayendo todo esto al campo de lo jurídico, de la concepción del mundo y del hombre, de la sociedad y su organización, y, como es natural, también del Derecho, que tenga el juez. Extraer de la partitura, de la ley, las posiblemente diversas o múltiples virtuali­dades que ofrezca o que permita, será obra y fruto de tales concep­ciones, que variarán entre los jueces y garantizan el enriquecimien­to y la evolución de la jurisprudencia e incluso su gravitación en los cambios del ordenamiento, mientras que con la cooptación lo que se asegura es la preservación, el continuismo, la conservación, el conservadorismo, y a la postre la persistencia y la rigidez, de una concepción determinada y de los intereses a que responde o que protege.
   En resumen, el concurso es el medio más objetivo e impar­cial para la selección y para la promoción, esto es, los ascensos y traslados, de los miembros del Poder judicial.
   En lo tocante a su gobierno y administración, tenemos por lo más acreditado y recomendable la ya muy extendida institución de los Consejos Superiores o Generales de la Magistratura, que, siguiendo el modelo de la Constitución de la República italiana, pasó lue­go a la francesa de 1958 y se ha difundido ampliamente por el mun­do. Los peligros que le acechan, y la desnaturalización y corrupción de que la institución haya sido objeto en España, no arguyen, en realidad, contra ella, sino contra ciertos criterios para integrarla que la desvirtúan. La adopción de tales Consejos y el régimen de su in­tegración son dos cuestiones, aunque complementarias, distintas, y de la sindéresis y ponderación en resolver la segunda depende en mucho el éxito de la primera.
   Es, de cualquier modo, necesaria en la elección de algunos de sus miembros la participación del Poder legislativo, pues la menor legitimación democrática del judicial en su originación hace ineludi­ble la designación de determinado número de individuos del orga­nismo que haya de regirlo por un poder que emane directamente del pueblo; y parece beneficioso en muy varios sentidos el que otros sean elegidos por los auxiliares de la administración de justicia, o sea, los Colegios de abogados y de procuradores, por su conocimien­to y juicio acerca de cómo funciona el poder, sus problemas y la capacidad y actuación de los jueces.
   Desde luego, con la existencia del correspondiente Consejo han de ceñirse los órganos judiciales a la labor que les es propia y privativa, la de ejercer la jurisdicción, sin perder su tiempo en gobernar y administrar el poder, ni que tampoco, por las conse­cuencias que de tal gobierno y administración por los jueces supe­riores pueden derivarse para sus subordinados, se vean o sientan éstos temerosos o coartados por aquéllos en el desempeño de sus funciones.
   Puede completar la espontaneidad, flexibilidad y, en último término, independencia judicial la libertad de asociación entre los jueces, y la existencia de varias entidades de esta índole, no o no sólo con finalidades de socorro o ayuda mutua y de recreación, si­no con otras miras y por afinidades de otro tipo.
   Una independencia de los jueces auténtica y cabal exige la desaparición de la llamada justicia militar. Con motivo de la agita­ción que se produjo en España alrededor de la que se denominó Ley de jurisdicciones, de infausta memoria, Unamuno escribió en febrero de 1906 un artículo, intitulado La patria y el ejército, al que pertenece el siguiente párrafo: "Hay, para que todos los amantes de la cultura y de su progreso se opongan a toda extensión del fue­ro militar y pidan el que se le restrinja más aún, hasta hacerlo des­aparecer por completo, una razón suprema, y es que la función mi­litar y la función judicial son antitéticas entre sí y se dañan y perjudican. La educación que se da y debe darse a un militar para que sea tal cual se requiere, es la menos a propósito para hacer un juez. La disciplina, que acaso robustece y encauza la voluntad, atrofia y estropea aquella especie de inteligencia necesaria para bien juzgar. El bien juzgar exige, ante todo y sobre todo, independencia de cri­terio, y la disciplina jerárquica, así como el detestable y dañosísimo espíritu de cuerpo, ahogan toda independencia de él”.  
   Y poco des­pués reproduce esta frase del periodista portugués Juan Chagas: "Justicia implica libertad, y el régimen militar es un régimen de ser­vidumbre”. Subordinación, obediencia y disciplina, por un lado, e independencia, por otro, son conceptos incompatibles.
   Además, la justicia castrense no es sino un anacronismo, un vestigio pertinaz de la justicia corporativa, de raíces medievales, que, de justificarse, llevaría por lógica a la aceptación y creación de una justicia propia de cada profesión, evidente absurdo en el mundo moderno. Por todo lo cual, en los países en que esté admitida constitucionalmente, debe ser reducida al conocimiento y juicio de los delitos de naturaleza militar perpetrados por militares, y tiene que estar sometida, en lo jurisdiccional, al Tribunal Supremo del Esta­do y, en cuanto a su superintendencia, al organismo que rija al Po­der judicial.
   Observando otro aspecto de estos problemas, es de recapacitar y reconocer que el Ministerio público (los fiscales y los defensores públicos), aunque en muchos ordenamientos aparecen integrándolo, no forma, en puridad, parte del Poder judicial. Únicamente lo constituyen en verdad quienes ejercen la jurisdicción, quienes resuelven lites, quienes juzgan y ejecutan o hacen cumplir lo juzgado. Por ende, fiscales y defensores públicos, no sólo se hallan fuera de él, sino que es inconveniente, y atenta contra su independencia y contra la libertad con que deben conducirse frente a los jueces, que se encuentren sometidos a su disciplina y superintendencia. La independencia judicial reclama y no se completa sin la independencia asimismo de cuantos colaboran con la administración de justicia.
   Esto, sin ocuparnos aquí, pero sin dejar de recordarlo a semejante propósito ahora, del gran contrasentido y los graves ries­gos que entraña el confiar la defensa de intereses particulares a fun­cionarios públicos, contrasentido y peligros que con su autoridad in­superable puso magistralmente de relieve don Ángel Ossorio y Ga­llardo en las siempre gratísimas y aleccionadoras páginas de El alma de la toga.

IX.
Ahora bien, la independencia del Poder judicial, por so­lemne y reiteradamente consagrada que estuviese en un ordena­miento jurídico, no pasaría de ser una declaración de principios o una expresión de deseos, si éste no proveyera los recursos de dis­tinta índole necesarios, para que aquélla cobre realidad y los jue­ces y tribunales funcionen de hecho con autonomía, sin intromi­sión de ningún otro poder público, sin sumisión a ningún otro poder, sin depender de ningún otro poder, ejérzalo un individuo o una corporación, o sea, sujetos sólo a la Constitución y las leyes.
   Los recursos que requiere y de que debe disponer el Poder ju­dicial con el objeto de que su independencia sea efectiva pertenecen a tres órdenes distintos: unos tienen carácter jurídico, otros institu­cional y otros económico. En lo que sigue, nos limitaremos a apun­tar con brevedad los más importantes de cada grupo, pues su consideración pormenorizada llevaría un espacio y un tiempo mucho mayores que los que aquí podemos concederles, sin que, por lo de más, para nuestro propósito actual haga verdadera falta.

a) Entre los primeros, lo principal es el establecimiento o creación legislativa de los organismos y el régimen precisos para el funcionamiento autónomo de dicho poder y la garantía de su inde­pendencia.

b) Entre los segundos, resultaban imprescindibles:

   1) una cantidad suficiente de órganos jurisdiccionales en sus diversas com­petencias y jerarquías, adecuadamente distribuidos en el país con arreglo a su configuración y características geográficas, la densidad y concentración o dispersión de su población y la índole prevalecien­te de los problemas jurídicos que se suscitan en los diferentes sec­tores de ésta y deban ser resueltos por los jueces.

   2) una policía judicial, ajena por completo a las autoridades administrativas y dependiente en todos los sentidos exclusivamen­te del Poder judicial, de carácter y finalidad no preventiva ni de vi­gilancia o represión, sino de investigación, con una seria prepara­ción, en consecuencia, de cuantos la compongan, técnica. Va de su­yo que debe contar con un instituto o laboratorio de policía cien­tífica, bien dotado de personal especializado y medios materiales en los aspectos, muy varios, de las investigaciones o asesoramientos que pueden serle solicitados.
   A su lado, pero separado, por la naturaleza, muy diversa, de la información que debe proporcionar y los conocimientos que, por tanto, han de poseer sus integrantes, tiene que existir un instituto médico-legal, con un departamento bien diferenciado, dentro de él, de psiquiatría forense. Para la orientación y conformación de tal instituto, hay que pensar, más allá de las cuestiones criminales y por mucho que sean las más frecuentes, también en las civiles y labo­rales que pueden presentarse a los jueces y exijan un esclarecimien­to médico.

   3) la creación y el mantenimiento de los jueces de ejecución en lo penal, o de ejecución de las penas. Como quiera que es fun­ción de la judicatura, no solamente declarar el Derecho, sino tam­bién hacerlo cumplir, o sea, no sólo juzgar las contiendas que se le planteen, sino asimismo, para evitar que sus pronunciamientos po­sean una mera entidad verbal y hacer que se impongan y rijan en la vida real, ejecutar lo juzgado (iurisdictio sine executione esse non potest), y dada, por otra parte, la enorme complejidad de la eje­cución de las penas privativas de la libertad, que en nuestra época son todavía las penas por excelencia, con la incontable cantidad de problemas que a lo largo de su ejecución se presentan en cada con­denado a ellas, se hace poco menos que impensable, y, desde lue­go, es, en los hechos, ilusorio, que se ocupen de esta materia los jue­ces del crimen, demasiado abrumados por sus responsabilidades pro­pias, y, salvo que continúe abandonada la ejecución penal a la discrecionalidad y el arbitrio administrativos, que con frecuencia se transforman en arbitrariedad, y, en su lugar, se pretende el pleno imperio del principio de legalidad en lo penal, es ineludible instituir unos jueces especializados que conozcan y resuelvan tales pro­blemas.

   4) transferir la dependencia de los establecimientos de pri­vación de libertad, tanto los preventivos como los penales, al Poder judicial.

c) En lo económico, lo fundamental es consignar en las cons­tituciones un porcentaje determinado y adecuado del presupuesto de gastos del Estado para el Poder judicial, y que sea administra­do por el correspondiente Consejo Superior o General de la judica­tura.

X.
Conviene aclarar, por una parte, que, cuando se dice que la independencia de los jueces consiste en que no se hallan sujetos en el ejercicio de sus funciones más que a las leyes, se está desig­nando con esta última palabra el conjunto de la legislación en sen­tido amplio, o sea, comprensivo de todas las normas de Derecho escritas de un país (leyes propiamente tales, la Constitución, decre­tos, órdenes, etc.), y, por otra, que la ley no es sino una fuente formal del Derecho, a cuyo lado, con mayor o menor importancia, coexisten otras, que, en todo caso, como fuente que es, sólo ma­nifiesta o permite captar lo jurídico, pero no lo constituye, y, así, dependerá de la perfección de la ley, y la fidelidad con que de con­siguiente responda al pensamiento íntimo de un ordenamiento y lo exprese, el que más o menos a menudo se haga necesario al juez recurrir y atenerse tras ella al complejo de valores que inspiran, de principios que informan y de fines a que tiende el respectivo ordenamiento, es decir, a lo que Max Ernst Mayer llamó normas de cultura reconocidas por el Estado, y resolver de este modo supralegalmente el caso que le ocupe. Se comprenderá que este en muchas ocasiones obligado recurso y aplicación de la supralegalidad no su­pone ninguna escapada a la suprajurídico, y, por ende, tampoco a cualquier pretendido Derecho natural, ni fallar con criterios extra-jurídicos; bien al contrario, implica apegarse a la médula desnuda y viva de un ordenamiento particular y concreto y aplicarla a la solución de un caso individual, fenómeno indudable de la más pu­ra independencia jurisdiccional.
   En esta perspectiva no cabe omitir que la judicatura tiene que estar vigilante en la protección más pronta y eficaz de los de­rechos fundamentales del hombre frente a cualquier exceso que los conculque de los restantes poderes públicos o sus servidores, y prin­cipalmente el ejecutivo o quienes lo detenten; y ello, tanto porque en la actualidad el reconocimiento de tales derechos no sólo pre­ocupa a la conciencia universal y al Derecho internacional, sino que es parte ya del ordenamiento interno de todos los países, cuanto porque la cultura de nuestro tiempo no consiente hoy el descono­cimiento de la dignidad de cada ser humano y los derechos que de su dignidad inmediatamente se derivan.
   La protección de los derechos fundamentales del hombre, o, lo que viene a ser igual, la punición de los atentados contra ellos, acredita la auténtica independencia del Poder judicial en su conjun­to, o de un juez en su individualidad, relativamente al Gobierno, y hasta puede asegurarse que es piedra de toque en este punto; y se hace más imperiosa y fecunda para lograr la pacificación de los pueblos convulsionados por guerras civiles y luchas intestinas, por el bien conocido efecto multiplicador de la violencia que, a la cor­ta o a la larga, justificando y disparando la venganza y la justicia por mano propia, ejerce la impunidad.
   Muchos países de América están empeñados hoy con mayor o menor sinceridad en procesos que califican de pacificación y re­conciliación. A mi ver, la reconciliación es fruto preferentemente de la disposición moral y la sensibilidad individual; pero para lograr la pacificación, esto es, la convivencia en paz, la actuación independien­te del Poder judicial es instrumento eficacísimo, por no decir inde­fectible. Al fin y al cabo, la convivencia en paz, si ha de ser ver­dadera convivencia, o sea, de seres libres y como libres, tiene que estar ordenada por el Derecho, y su vigencia e imperio sólo pue­den ser garantizados y sostenidos en la realidad social de cada día por la actuación independiente de los jueces y tribunales.
   Además, y en congruencia con ello, la confianza en las ins­tituciones públicas, y en el Derecho que en un Estado de Derecho debe regirlas, sólo tiene sentido y es posible mientras quepa pensar y exclamar que ¡Aún quedan jueces en Berlín!
   De tal suerte, esta independencia se eleva a lo que no vaci­lamos en llamar su significado y valor ético; significado y valor ético que se desdobla en dos vertientes: una, que mira hacia los in­tegrantes del mismo Poder judicial, y la otra, hacia los justiciables y la sociedad en general. En cuanto a lo primero, porque, obrando independientemente, sus miembros no están constreñidos ni reciben dictados, no son instrumentos ni amanuenses, son libres en su enten­dimiento y aplicación del Derecho, o sea, se autodeterminan en ella, y en eso, en el auto determinarse, consiste la esencia de lo humano y la dignidad del hombre.
   Y en cuanto a los justiciables y la sociedad en general, por­que les garantiza la seguridad jurídica y consiguientemente su li­bertad individual, o sea, que, fuera de las limitaciones mínimas que les exhibe y les impone el Derecho para hacer compatible la libertad de cada uno con la de todos los demás, pueden obrar sin restric­ciones ni temor conforme a las máximas de su conciencia y pro­ponerse y realizar su destino personal, nunca compelidos ni utiliza­dos como medios para fines ajenos, sino siempre como fines en sí, o, por decirlo con una expresión concisa y precisa, a la vez que famosa, como seres librevolentes considerados como autofines. Lo cual, además, hará que el común de los mortales, en lugar de contemplar en la judicatura un aparato y una fuerza ininteligibles y distantes, que pueden oprimirles y destruirles, la sientan como una institución natural y propia de la sociedad, que incluso les puede proteger, y, en definitiva, no llevará a que desaparezca, pero si a que decrezca la desconfianza, cuando no el temblor, con que los hombres se acercan y comparecen ante los jueces. Que no hay que olvidar la vieja sentencia de Plauto que Lardizábal, el primer pena­lista americano, traduce: No sabes tú el miedo que causa presentar­se delante del juez.
   Por eso estoy ahora tan temeroso de haber hablado tanto ante tantos jueces.