CRIMINOLOGÍA Y JUSTICIA PENAL (1989).


CRIMINOLOGÍA Y JUSTICIA PENAL *

por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA.

* Texto, reconstruido y anotado, de la exposición del autor en la mesa redonda sobre el tema "Criminología y proceso: una vinculación necesaria", orga­nizada por la Asociación Nacional de Magistrados Judiciales de Chile (Regional Santiago) y celebrada el 20 de marzo de, 1989, con la participación asimismo de los profesores Antonio García-Pablos de Molina, Rubén Galecio Gómez y Marcos Libedinsky Tschorne.

[Doctrina penal, número 48, octubre diciembre de 1989, Depalma, Buenos Aires, 1989, págs. 675 a 678].


Hace ya veinticinco años que don Luis Jiménez de Asúa, prologando la versión castellana de la Introducción al estudio de la criminología de Michelángelo Peláez [1], advertía que ni el legislador ni el abogado, ni tampoco el juez, pueden estar ayunos en materias criminológicas. Claro es, por lo que hace al juez, para el ejercicio, de su ministerio, o, sea, para la aplicación del derecho penal.
   Naturalmente, entre las actuaciones judiciales la más genuina e importante es la de sentenciar. Pues bien, desde el punto de vista del fondo o de su contenido, no desde el punto de, vista, procesal, el fallo judicial se articula o estructura en una serie de juicios lógicos: unos, de hecho, que expresan un conocimiento acerca de ciertos datos de la realidad, y otros, de valor, que expresan la valoración, positiva o negativa, esto es, la disvaloración, con arreglo al sistema axiológico que informa el respectivo ordenamiento, del caso controvertido, que se somete al conocimiento y la decisión, del juez. En lo criminal, los primeros son el juicio sobre la actividad, y señaladamente, dentro de él, el referente a la causalidad, y el juicio de tipicidad, o, relativo a la tipicidad, el cual, empero, si se trata de tipos anormales [2] por la presencia en ellos de algún elemento normativo [3], requerirá del juzgador una valoración, jurídica o empíricocultural, según sea la índole del correspondiente elemento normativo, siquiera de ser éste de carácter jurídico, dicha valoración no recaerá sobre la significación del acto en cuanto tal para el derecho, sino sólo sobre el aspecto de él matizado por la exigencia valorativa consignada en el tipo. Y los segundos son los juicios de antijuridicidad, de culpabilidad y de punibilidad [4].
   Esto sentado, de ello se deduce que la determinación o individuali­zación judicial de la pena, es decir, su graduación y aplicación precisa al caso singular y concreto, es consecuencia y corolario de los respec­tivos juicios de antijuridicidad y culpabilidad: el primero, sólo en los delitos cuyo injusto consista en el menoscabo del correspondiente bien jurídico, o en el impedimento o la restricción de su goce o ejercicio, ya que en aquellos en que consista en su destrucción esta noción no admite un más ni un menos, y, por tanto, puede servir para fundar, pero no para graduar la responsabilidad criminal; y con mucha más importancia, y una aplicación general, el segundo. Para comprobar la gravitación de tales juicios en la determinación e imposición de la pena, basta fijarse en las reglas que sobre el particular dan los dis­tintos códigos, y, destacadamente, la séptima del art. 61 en el español, la del 69 en el chileno y las del 41 en el argentino, así como las del parágrafo 46 en el alemán y las del 32 en el austriaco [5].
   Ahora bien, en esta tarea, para descubrir y establecer en cada caso los elementos, o, mejor, fundamentos, del juicio de reproche, y parti­cularmente el motivador, resultan imprescindibles los conocimientos criminológicos.
   Lo anterior aún se incrementa cuando la ley prescribe que se tenga en cuenta al respecto la personalidad del delincuente, como ocurre con la regla cuarta del art. 61 del Código español y ocurría en la segunda, párrafo segundo, hasta su modificación por la ley de refor­ma urgente y parcial del 25 de junio de 1983, disposiciones a las cuales cabe añadir el art. 93, condición segunda, párrafo también segundo, cuando habla de los "antecedentes del reo". Y todavía más cuando se refiere, al propio respecto, a su peligrosidad, cual acontece en los arts. 133 y 203, párrafo segundo, del Código, italiano, en el 41, número segundo, del argentino, y en el 51 del peruano, a los que es asimismo de agregar el 67 del español, en su referencia "al peligro que el delin­cuente represente".
   Por otra parte, constituya o no la victimología una disciplina autónoma [6], indudable parece hoy que en multitud de ocurrencias criminales no se puede prescindir de considerar el comportamiento de la víctima para estimar adecuadamente la motivación del autor, y, a través de ella, su culpabilidad, esto es, para una formulación adecuada del juicio de reproche, consecuencia del cual, a su vez, será el de punibilidad, o sea, la determinación exacta de la pena que corresponde en cada caso particular. A modo de ejemplos salientes, piénsese en la importancia de tal comportamiento en delitos como la estafa o la violación, pero en otros muchos, y los más dispares, puede ser también relevante, incluso en un simple hurto. Y se comprenderá que investigar dicho comportamiento y allegar al proceso la oportuna información sobre él exige una preparación y el manejo de unas técnicas completamente ajenas a lo que es el derecho en sí, de carácter criminológico [7].
   Semejantemente se advierte la necesidad e importancia de los conocimientos o asesoramientos criminológicos para establecer la co-culpabilidad [8] que ha de descargarse del juicio de reproche, es decir, los condicionamientos e insuficiencias sociales que lastran la personalidad y reducen su capacidad de autodeterminación, conforme exigen algunos códigos [9], pero que se debe tener presente en cualquier caso.
   Por amplios que sean los conocimientos del juez, son también limitados, y por más antiguos que ya son los reclamos en pro de su especialización, suele ésta faltar en muchos países y se ha de reconocer que es difícil de lograr y que aunque se consiguiera, sería igualmente difícil que aquél poseyese suficientes conocimientos jurídicos y a la vez criminológicos, o que, en el supuesto de que los reuniese, dispusiera de tiempo para efectuar por sí las precisas indagaciones criminológicas. Ahí entran entonces en acción los peritos como medio de suplir con su versación en materias especializadas las deficiencias o insuficiencias de los conocimientos del juez en ellas, y, en concreto, por lo que ahora nos atañe, la asistencia del criminólogo, facilitándole o haciéndole posible la percepción y la apreciación de datos de hecho indispensables para las valoraciones que debe formular. En este punto, cabe trazar un parangón, y procede al propio tiempo completar lo que se viene exponiendo, con la relación que se presenta entre los equipos que dirigen el tratamiento penitenciario, y el juez, de ejecución de las penas o, en la terminología española, de vigilancia. Y que de todo esto se deduce la necesidad de dotar a los jueces y tribunales en lo penal de un capacitado y eficaz auxilio criminológico, es evidente.

   Como dice Peláez, ni el mismo acto cometido por dos hombres es, en realidad, el mismo, ni se puede valorar igual actos idénticos come­tidos por el propio individuo en diversos períodos de su vida, por lo cual es hora de que la justicia penal tome conocimiento de los resul­tados obtenidos por la criminología y reconozca al fin el error que se esconde en la denominada; igualdad de todos ante la ley [10]. Se da, sin duda, una paradoja en que las normas y disposiciones jurídicas, con las valoraciones ínsitas en ellas, sean, por su naturaleza, abstractas, generales, estáticas, y, sin embargo, lo que, al aplicarlas, el juez valora v sobre lo que su resolución recae es siempre y únicamente el acto singu­lar y concreto de una persona determinada, o sea, que ha de adap­tarlas a las peculiaridades de ésta y las condiciones individuales y sociales en que se halle, tarea sólo posible mediante la correspondiente información y asesoramiento criminológico.

CITAS Y NOTAS:

[1] Traducción y notas por Manuel de, Rivacoba y Rivacoba, 3ª ed., Depalma, Bs. As., 1982, p. X. La 1ª edición es de 1966, y el Prólogo está escrito en 1964.

[2] Cfr.: Jiménez de Asúa, La teoría jurídica del delito, 2ª ed., Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1958 (pero aparecida realmente en 1959), ps. 51-52, y Tratado de derecho penal (publicados, 7 vols.), t. 111, 3ª ed., Losada, Bs. As., 1965, ps. 799-801.

[3] Cfr.: Jiménez de Asúa, Tratado, ob., vol. y ed. cits., ps. 900-905, y Jimé­nez Huerta, La tipicidad, Porrúa, México, D. F., 1955, ps. 73-85. Particularmente interesantes sobre la cuestión, las observaciones de Bettiol, Diritto penale, Parte genérale, 12ª ed., revisada y puesta al día por Pettoello Mantovani, Cedam, Padova, 1986, ps. 269-272.
 
[4] Considerando esta última carácter esencial del delito. Cfr. Rivacoba, Programa analítico de derecho penal, ed., modificada y actualizada, Edeval, Valparaíso, 1984, Primer curso, lección XVII, p. 49.

[5] Se comprenderá que esta relación podría extenderse indefinidamente.

[6] Amplio debate y solución negativa en Jiménez de Asúa, La llamada victi­miología (en Estudios de derecho penal y criminología, I [1958], Editorial Biblio­gráfica Argentina, Bs. As., 1961, ps. 19-41), ps. 22-24 y 40-41, y Rivacoba, Ele­mentos de criminología, Edeval, Valparaíso, 1982, ps. 251-254.

[7] No se debe olvidar que algunos códigos imponen al juez la obligación de tomar conocimiento directo y de visu del delincuente y de la víctima. Así, el argen­tino, en su art. 41, número segundo, y el mejicano, para el Distrito y los Terri­torios federales, art. 52, párrafo final.

[8] Sobre este concepto, en castellano, Zaffaroni, Manual de derecho penal, Parte general, Ediar, Bs. As., 1977, ps. 448-449, y Tratado de, derecho penal, Parte general, 5 vols., Ediar, Bs. As., 1980-1983, t. IV, ps. 65-67.

[9] Por ejemplo, el argentino, en la disposición citada, en la nota 7.

[10] Cfr. Ob. cit., p. 206.