Proemio fechado en Viña del Mar el 8 de octubre de 1984.
“…tenemos dicho
que sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningún problema del
Derecho resulta ajeno; y, en tal sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue
en grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico en que sobresalió, en
que hizo aportaciones más originales y fecundas, en la que signó una época,
pero con ello también alcanzó una cima y dejó una huella de perennidad, es el
Derecho penal.
Se formó y en gran parte discurrió su vida
de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de la cual no dejó de
recibir influencias que se incorporaron como rasgos perdurables a su
pensamiento. Así, en particular,
su concepción de la ciencia del Derecho penal conjunta (die gesamte
Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmática, de carácter
propiamente sistemático y designios eminentemente prácticos, por la
Criminología y la Penología, que explican, la una, la naturaleza y las causas
del delito, y, la
otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales
empíricos que estos últimos saberes le suministran, por la Política criminal,
de sentido crítico del Derecho que es y prospectivo del que será. Hoy es común
observar con acierto los elementos poco compatibles entre sí que contiene tal
concepción y que en definitiva la hacen heterogénea y contradictoria; sin
embargo, esto no era tan fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que
las ciencias naturales eran el prototipo del conocimiento científico y el
deslumbramiento cegador que su avance y sus logros venían a la sazón
produciendo, sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos
científicas, pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una
apertura evidente y promisoria, en ademán colaborador y con significación y
valor permanentes, a las investigaciones de distinta estirpe y orientación
sobre los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en ella el espíritu
amplio y conciliador del mismo von Liszt.
Ahora bien, a lo que éste se aplica con
preferencia y donde ejerce una labor constructiva más acusada es la
dogmática, cabiendo aseverar que es quien mas vigorosa y sistemáticamente
afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y
mejor perfila la etapa que en ella podríamos denominar clásica.
Como no podía dejar de ocurrir, también en este cometido gravita sobre él
la preocupación naturalista y sociológica anterior al neokantismo y su
recepción en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos
límites jurídicos. Para él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestación
de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontánea y motivadamente un
resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no
con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir, contrario en
sí, objetivamente considerado y sin estimación de momento subjetivo alguno, al
Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psicológicamente, por dolo o
culpa, al autor, y, en último término, también punible (sancionado con una
pena). Con su distinción, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad
formal y material –ésta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es
posible el camino para la determinación del contenido esencial de lo
injusto; y con su teoría del fin reconocido
por el Estado, corolario de la noción de antijuridicidad material, abre la
ruta para llegar a la justificación supralegal. Que, después de sostener el
riguroso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su lógica consecuencia de
la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de
excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del
superior, admita que éste puede ser castigado como autor mediato o indirecto,
o que no advierta la inexistencia de relación psíquica entre el resaltado y el
agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del
tiempo y en la magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado
más profundo que el que suele reconocérsele su afirmación de la punibilidad
como carácter específico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares,
y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas para elaborar la
dogmática, así como, por otro lado, cierto influjo o resonancia más o menos
lejana y directa de sus puntos de partida sociológicos, se revelan bien,
dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en concreto, dentro de su teoría
del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones
y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la define, en términos mucho más
modestos, como “la capacidad de conducirse socialmente”, es decir, de obrar
conforme a las exigencias de la vida humana en común, y la hace consistir en “la
facultad de determinación normal”, o sea, en que el sujeto disponga de un
contenido normal de representaciones y que éstas posean una fuerza motivadora
también normal. Con ella inicia asimismo una dirección fecunda para la ciencia
jurídicopunitiva, en la que ésta ha ido logrando sucesivas y más
depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena
es, en su concepción, esencialmente finalista, teniendo por objeto la
protección de bienes jurídicos, esto es, de intereses de la vida humana
individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a
bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se realiza mediante la
afectación, sólo aparentemente paradójica, de bienes jurídicos, los del
delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto de los sujetos de Derecho como
prevención general, y, por otra, sobre el propio delincuente como prevención
especial, sea, según la índole de aquél y la categoría a que en consecuencia
pertenezca, por su intimidación, su resocialización o su inocuización (neutralización).
Los efectos de prevención general deben servir de criterio para el
establecimiento y la configuración de los supuestos delictivos y de las
respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de
surtir la pena en el criminal, o sea, la prevención especial, determinará, a
su vez, la especie y la extensión de aquélla en cada caso particular.
Los intereses protegidos pueden pertenecer a
los más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no
la deciden ellos, sino la naturaleza de la protección; y de ahí, que las
prescripciones punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria,
complementaria.
Con
von Liszt entran definitivamente en el pasado las proyecciones en el Derecho
penal, tanto de la filosofía idealista, y, con más precisión, del hegelianismo,
cuanto de la jurisprudencia de los conceptos, con Binding (1841-1920), e
irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego
caudal de otras corrientes, dará lugar en desenvolvimientos progresivos a la
jurisprudencia teleológica y la de los valores.
Mas su
concepción penal, no sólo guarda armonía con, sino que, para una comprensión
correcta, exige un conocimiento
de su pensamiento político. Von Liszt no fue, como se ha dicho, socialista,
sino liberal, “liberal de izquierda” —en palabras de Calvi—, o sea, liberal
avanzado, auténtico, de arraigado respeto por el individuo y su libertad,
imbuido de un poderoso sentido
social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado
respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por
la decadencia del Imperio y atraído por la poderosa personalidad y la
arrolladora política de Bismarck (1815-1898), militó en
organizaciones estudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germánica, y
se ha querido ver un reflejo de estas convicciones en su marcha de Austria a
Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera
Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad política
quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En
efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en
definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho penal como
protección de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le
impide llegar a las que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en tal
dirección, que señala Calvi: “substituir íntegramente las penas con un sistema
de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investigación
antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad
en el cual no se permita distinguir entre delito consumado y tentado”; y, lejos
de ello, concibe el código como “la Magna Charta del delincuente” y el nullum
crimen, nulla poena sine lege como “el baluarte del ciudadano contra la
omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la mayoría,
contra el Leviathan”. Es su liberalismo
el que, no obstante situar la Política criminal entre la Criminología y el
Derecho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este
último; y es, en fin, el que impone las restricciones más importantes a su
creación de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von
Liszt la reverencia y el desvelo por el individuo y su libertad. A este propósito
es usual hablar de las antinomias o incoherencias de su pensamiento, cuando se
trata, más bien, del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio
característicos de todo liberalismo. Con lo cual de ningún modo pretendemos
que el unilateralismo naturalista y sociológico en que intelectualmente se
asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus concepciones ni que
éstas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy
por lo contrario, sólo la aparición de la filosofía de los valores y del
neokantismo sudoccidental, que él ya no recogió, ofrece base epistemológica
suficiente para distinguir el mundo y las ciencias de la naturaleza y los de
la cultura, y le hubiera consentido armonizar lógicamente los diversos
elementos o aspectos de su pensamiento.
Cabe sospechar que debe a los
positivistas italianos, y especialmente a Ferri (1856-1929),
más que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el concepto de
criminal nato, pero ve “en las condiciones sociales la raíz profunda de la
criminalidad”. En todo caso, su clara mentalidad jurídica y sus firmes convicciones
liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y
de la pena en un cúmulo de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar
o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su dirección,
a la que denomina dirección moderna o dirección sociológica,
de expreso sentido ecléctico en lo doctrinal y afán constructivo y renovador
en lo legislativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su
apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asombrar que de entre ellos
surgieran sus más vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y
adversarios: Binding y Birkmeyer (1847-1913). Su dirección, en cambio,
se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevención y confiere particular
realce a la prevención especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una
de las incoherencias o de los compromisos que se le suele achacar, las medidas
de seguridad. Lo más destacado en él es, empero, su empeño científico y la
construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaffaroni le ha relacionado
con Wundt (1832-1920)".