AUTORÍA MEDIATA Y MANUEL DE RIVACOBA (a propósito de lo que se perpetra en Chile en este octubre y noviembre de 2019)




LA AUTORÍA MEDIATA Y MANUEL DE RIVACOBA
(a propósito de lo que se perpetra en Chile
en este octubre y noviembre de 2019)

Respecto de la brutalidad gubernamental desatada en Chile durante octubre y noviembre de 2019, conducta de oficialidad y tropa policial y militar, resultante en personas muertas, heridas, torturadas o arbitrariamente privadas de libertad, oportuno es indagar la autoría mediata, penalmente responsable.
Hay sustento jurídico para procesar; incluso percibiendo ausencia de voluntad funcionaria de quienes portan la titularidad -legal- de la investigación penal (que no significa monopolio de la acción punitiva).
En el año 2000, a propósito del proceso judicial de desafuero de Augusto Pinochet (exdictador y entonces “senador vitalicio”), Manuel DE RIVACOBA, por requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, elaboró un texto de Alegato; en éste se solicita, ante la Corte Suprema, la confirmación de la sentencia de primera instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y por la cual se declaró haber lugar para formar causa contra Pinochet, en el caso criminal conocido como la caravana de la muerte.
Sólida es su argumentación en el tema de la responsabilidad del entonces procesado, reconociéndole la calidad de autor; complementándoles, describe las teorías u orientaciones doctrinales más importantes, evidenciando que, cualquiera que se adopte, configuraba dicha calidad en Pinochet por los hechos criminales verificados judicialmente.
A continuación, el capítulo IV de tal estudio, que abordó directamente la autoría mediata, luces hoy oportunas para fundar requerimientos penales contra los otros responsables de homicidios, lesiones, torturas y privaciones de libertad perpetradas en este periodo; incluso bajo el imperante procedimiento penal, diverso al entonces aplicable al caso en alegato.
Alfonso Hernández Molina.

IV
La autoría
Así como no cabe duda acerca de la realidad de los hechos punibles, tampoco puede caberla acerca de las fundadas sospechas, que llegan a certeza, acerca de la responsabilidad del parlamentario (Augusto Pinochet) en ellos, en calidad de autor. La calidad de autor por parte del senador en los hechos que quedan señalados puede ser sostenida y resulta incontrovertible desde puntos de vista muy dispares, o sea, conforme a teorías diversas y adoptables siempre en el Código penal de Chile. Haciendo abstracción aquí de las preferencias de este letrado a nivel de doctrina, dicha calidad queda clara en relación con cualquier teoría que se adopte al respecto, salvo tal vez la vieja teoría formal objetiva, hoy completamente abandonada. Vamos a apuntar las más importantes, con criterio, no subsidiario, sino complementario.

1. Una teoría de particular aceptación en el Derecho punitivo de nuestros días, y autorizada y ampliamente seguida, a pesar de algunos reparos, en Chile, es la del dominio del hecho, de plena aplicación al Código, aun si ella parte de una concepción de lo injusto personal, que, lejos de ser contraria a éste, halla poderosos puntos de apoyo en algunos de sus preceptos, como los artículos 10, número 6º, y 394.
Pues bien, según tal teoría, tiene el dominio del hecho y consiguientemente es autor quien, en razón de una decisión de su voluntad, dirige consciente y finalísticamente el acontecer causal a la realización del resultado típico (Welzel), o, dicho de otra forma, cualquiera que tiene las riendas del acontecer típico y puede, por tanto, dejar correr, detener o interrumpir, o sea, dirigir finalísticamente, de acuerdo con la decisión de su voluntad, la realización del tipo (Maurach).
Trayendo esta noción a los hechos, no puede caber duda de que quien confirió una delegación del mando en virtud de la cual se cometieron los homicidios tiene dominio de los hechos; tiene las riendas de ellos y podía haberlos detenido o interrumpido, cosa que no ocurrió, y, por ende, tomó parte directamente en su ejecución (artículo 15, número 1º).

2. La teoría de Roxin es una construcción más elaborada y compleja, cuya compatibilidad con el artículo 15 del Código chileno ya quedó demostrada al cumplir éste su centenario1. Es conveniente recordar al principio la advertencia del propio autor acerca de que el concepto del dominio del hecho no es un concepto abstracto, general y superior, que pueda definirse de una manera exacta, o sea, que no puede fijarse mediante un elemento permanente en los diversos casos de una enumeración exhaustiva y bajo la cual se pueda subsumir cualquier suceso, o en otras palabras: no puede definirse en términos de los que quepa deducir mediante procedimientos lógicos y con un criterio cerrado sus especies concretas, sino un concepto abierto, que ofrece pautas para penetrar en la estructura fundamental de los fenómenos reales de correalización delictiva y que permite incorporar los fenómenos nuevos que aparecen en el tiempo, con la ventaja, además, de que sus soluciones son controlables en la realidad.
Sobre estas bases o con estas perspectivas perfila tres figuras fundamentales de autoría: a) la autoría directa, que consiste en lo que llama dominio de la acción; b) la autoría mediata, o de dominio de la voluntad, y c) la coautoría o autoría funcional (aquella en que varios sujetos se distribuyen los distintos papeles, cuyo conjunto completa el dominio del hecho y la realización total del tipo).
La autoría mediata puede adoptar, a su vez, tres formas estructurales, una de las cuales (las otras dos son más tradicionales y conocidas) consiste en el dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado, en el que un sujeto situado en un punto preponderante o predominante de poder dentro de una organización jerárquica ordena a un inferior, se sirve de él y así hace que éste efectúe su cometido en la realización de un plan de perpetración de delitos, siendo el primero un autor mediato (el autor de detrás del autor, el hombre de atrás, que bien puede ser el hombre del escritorio, en expresiones de Roxin) y el último, el que pone en obra la acción típica, el verdadero autor inmediato, autor ejecutor, y pudiéndose intercalar en cadena entre ambos otros individuos, que de este modo también serán autores mediatos siempre que se hallen en situación de ordenar y determinar a los que les sigan en orden descendiente de mando y de poder.
El dominio del hecho por el hombre de atrás viene dado por su dominio sobre la organización, cuya estructura jerárquica garantiza el cumplimiento de la orden por el ejecutor, que es un individuo fungible y en definitiva, de negarse a cumplirla, puede ser reemplazado por otro equivalente. Esta forma de autoría es característica de organizaciones criminales muy rígidas y del terrorismo de Estado, y mediante ella puede ser cometida multitud de delitos, quizá muy lejos del lugar donde se encuentre el autor mediato y sin que tenga que actualizar su voluntad al respecto en cada uno ni siquiera conocer al correspondiente autor inmediato.
El dominio del autor mediato es mayor cuanto más alta sea su categoría y más diste de la del autor inmediato, lo cual no obsta a que, aunque de distinta especie, todos sean autores y a todos incumba responsabilidad a título de tales.
Dogmáticamente, no es correcto encuadrar en el número 2º, primera parte, del artículo 15 del Código el empleo de la vis physica, que tiene su congruo lugar en el número 1º, sino las diferentes hipótesis de autoría mediata, en todas las cuales efectivamente se fuerza a otro a ejecutar el delito, y una de ellas se acaba de ver que es el aprovechamiento de una estructura jerárquica de poder. El autor inmediato carece de libertad en los hechos para autodeterminarse con arreglo a sentido, y carece de auténtico dominio del hecho; éste, y más en concreto el dominio de la voluntad, pertenece al autor mediato.
Y, aplicando esta teoría a los hechos, el haber conferido a un subordinado en una estructura castrense una delegación del mando que le permitía imponerse incluso a otros de graduación superior y en cuya virtud fue cometida una serie de secuestros en localidades y fechas diversas es claramente constitutivo de un dominio de la voluntad de quienes inmediata y directamente los cometieron, o sea, que los forzó en este sentido a ejecutarlos.
3. Suponiendo o concediendo, exclusivamente a fines dialécticos, que semejante delegación no hubiera existido o que hubiera tenido un objeto y contenido ajeno por completo a estos delitos, y, aun más, que el querellado no hubiera tenido conocimiento ni siquiera noticia oportuna de las primeras muertes, tal vez se podría alegar y sostener su irresponsabilidad en los primeros homicidios, pero lo que ocurrió no fue tan simple ni tan breve.
Desde luego, cualquier gobernante y cualquier superior está expuesto a que en un momento dado se le arranque un subordinado o un grupo de ellos y cometan una grave fechoría que de ningún modo se le puede imputar; pero en este caso se trata de una caravana militar que recorre el país organizada y disciplinadamente en cumplimiento de una misión desde el sur hasta el norte durante cerca de un mes, con un crecido número de escalas, todas luctuosas, y una suma nada menos que de setenta y cinco muertos: proceder que pronto se divulgó y del que a lo menos en algunos de sus episodios dio cuenta la prensa de la época, por lo cual no podía escapar y tenía que llegar al conocimiento del comandante en jefe del ejército, que, además, era a la sazón Jefe del Estado.
Siempre, y mucho más a un mes del golpe militar y en una situación todavía convulsionada del país, el jefe supremo del ejército y de la nación tiene el deber jurídico de mantenerse atento a los acontecimientos graves que se produzcan en ella, y más, que produzcan sus subalternos, no de manera individual y desorganizada, sino actuando como fuerza del ejército, que cumple un plan, con credenciales que autorizaban y respaldaban su proceder, y debe obrar prontamente para evitar su reiteración.
O en otros términos: se encontraba en situación de garante respecto a las vidas contra las que estaban atentando sus inferiores, muy próximos, por lo demás, a él; pesaba sobre su persona el deber jurídico de preservar en aquellas condiciones los bienes jurídicos contra los que con insistencia se estaba atentando, deber cuyo cumplimiento hubiera impedido las sucesivas muertes, pero que omitió.
Cabe añadir que al omitirlo aprobaba la conducta homicida y quería los homicidios o asentía a ellos. Pues bien, y expresado en breve, esto es lo característico de la imputación de la comisión por omisión, y quien así falta a su deber de garante y se abstiene de realizar la acción a que éste le obliga y que, de haber sido puesta, hubiera impedido la lesión del bien jurídico (no se olvide que para el Código chileno es delito tanto la acción como la omisión) es autor del delito, toma parte en su ejecución, que materialmente pueden llevar otros a cabo (artículo 15, número 1º).

4. De la seguridad y firmeza del general Arellano en su conducta, de la delegación expresa de que era portador durante el itinerario de la caravana y que enseñaba y dejaba leer a los jefes que de alguna manera se oponían a su actuación o le pedían explicaciones al respecto, de la carta que remitió al comandante en jefe, informándole de lo que estaba haciendo, y de la conformidad mostrada por éste, pues no tomó ninguna medida contra él y, muy al revés, le ascendió muy poco tiempo más tarde, se infiere, más aún como presunción que como sospecha, que hubo entre ambos un concierto previo para la ejecución de las muertes y que el segundo proporcionó al primero los medios (sobre todo, la delegación) para que llevara a efecto los secuestros y homicidios que fueron cometidos; lo cual se ajusta exactamente a lo previsto en el Código penal, artículo 15, número 3º, primera parte.

Por todo lo expuesto, pido a esta Excma. Corte Suprema que confirme la sentencia de primera instancia, declarando haber lugar para formar causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet Ugarte.
21/VI/2000.”.
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1Manuel DE RIVACOBA se refiere a su estudio  El principio de culpabilidad en el Código penal chileno, inserto en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, en celebración del centenario del Código penal chileno (Valparaíso, 7—12 de noviembre de 1974). En Actas, Valparaíso, Edeval, 1975, págs. 49—126 (más diversas intervenciones en los debates, en las págs. 220—228, y el discurso de clausura, en las págs. 238—243).