"La
determinación legal de las penas consta de dos momentos, o puede ser entendida
de dos maneras; las dos, en realidad, de naturaleza política.
Optar por determinados valores que comparte
o habrá de asumir una sociedad organizada en Estado [1] proponerse con
arreglo a ellos determinados fines de significación colectiva, dictar normas
de conducta que preserven aquellos valores y realicen estos fines, disponer o
aspirar a disponer del monopolio del poder o de la fuerza social [2] para
imponer el cumplimiento de tales normas y hacerlas efectivas con independencia
y aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, o sea, de los obligados
por ellas, y, en concreto, establecer las conminaciones penales para las
conductas que conculquen dichas reglas y, así, atenten contra semejantes
valores y frustren semejantes fines, es, sin duda, una tarea de ius dare y, más ceñidamente, de crear
Derecho penal. Ahora bien, la creación del Derecho es siempre una función
política. Mas no sólo el ius dare, tiene naturaleza política; también el
ius dicere, e incluso en el ius docere hay o late,
insoslayablemente, una toma de posición política. La naturaleza política de la
creación jurídica ha de repercutir por lógica en las actividades
complementarias de aplicar el Derecho y de enseñarlo. Por la índole de éste, no
existe, en cuanto le concierne, la asepsia política; y todas las actitudes que
pretenden eludir este hecho, es decir, todas las actitudes que se proclaman o
se sienten neutrales, o son hipócritas o son inconscientes. Y, como se
comprenderá, la función política en que consiste la creación del derecho
alcanza por igual o más al que aconseja que al que legisla, al asesor que al
legislado [3]".
NOTAS:
[1] Al respecto hemos dicho en otras
ocasiones: Se podría hablar de las valoraciones dominantes, no siempre en el
sentido de más extendidas, sino en el de contar con el poder para imponerse o
imponerlas y hacerlas efectivas –sea por el simple empleo de la fuerza, por el
temor, el respeto o la convicción que infundan o por reflejar realmente estados
de opinión mayoritarios— dentro del grupo, es decir de la colectividad”.
[2] Asimismo tenemos puntualizado: Entiéndase
como fuerza material o, más ampliamente, como toda situación de superioridad e
imposición social, que comprende, por supuesto, la fuerza material, pero
también otras más refinadas y con frecuencia más eficaces, como las que
proporcionan el hábito en el comportamiento o las técnicas de persuasión o
determinación de conductas, sea por simpatía, por sumisión acrítica o por miedo
e inclusive por acción subliminal.
[3] Acerca de esto, cfr. Rivacoba, Técnica y política en la reforma penal
(en la revista Doctrina Penal, Buenos Aires, año 11, número 44,
octubre-diciembre de 1988, pp. 635-639), p. 638.
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[RIVACOBA.
De “La dosimetría en la determinación
legal de las penas”. Revista de Derecho Penal y Criminología, de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia, número 4, Madrid, 1994, págs.
747 y ss.].
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