Respecto
de la brutalidad gubernamental desatada en Chile durante octubre y
noviembre de 2019, conducta de oficialidad y tropa policial y
militar, resultante en personas muertas, heridas, torturadas o
arbitrariamente privadas de libertad, oportuno es indagar la autoría
mediata, penalmente responsable.
Hay
sustento jurídico para procesar; incluso percibiendo ausencia de
voluntad funcionaria de quienes portan la titularidad -legal- de la
investigación penal (que no significa monopolio de la acción
punitiva).
En
el año 2000, a propósito del proceso judicial de desafuero de Augusto Pinochet (exdictador y entonces “senador vitalicio”), Manuel DE RIVACOBA, por requerimiento del Consejo de Defensa
del Estado, elaboró un texto de Alegato; en éste se solicita, ante
la Corte Suprema, la confirmación de la sentencia de primera
instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y por la
cual se declaró haber lugar para formar causa contra Pinochet, en el caso criminal conocido como la caravana de la muerte.
Sólida
es su argumentación en el tema de la responsabilidad del entonces
procesado, reconociéndole la calidad de autor; complementándoles,
describe las teorías u orientaciones doctrinales más importantes,
evidenciando que, cualquiera que se adopte, configuraba
dicha calidad en Pinochet
por los hechos criminales verificados judicialmente.
A
continuación, el capítulo IV de tal estudio, que abordó
directamente la autoría mediata, luces hoy
oportunas
para
fundar
requerimientos penales contra los
otros
responsables de homicidios, lesiones, torturas y
privaciones de libertad perpetradas en este periodo;
incluso
bajo el imperante procedimiento penal, diverso al entonces aplicable
al caso en alegato.
Alfonso
Hernández Molina.
“
IV
La
autoría
Así
como no cabe duda acerca de la realidad de los hechos punibles,
tampoco puede caberla acerca de las fundadas sospechas, que llegan a
certeza, acerca de la responsabilidad del parlamentario (Augusto
Pinochet) en ellos, en calidad de autor. La calidad de autor por
parte del senador en los hechos que quedan señalados puede ser
sostenida y resulta incontrovertible desde puntos de vista muy
dispares, o sea, conforme a teorías diversas y adoptables siempre
en el Código penal de Chile. Haciendo abstracción aquí de las
preferencias de este letrado a nivel de doctrina, dicha calidad
queda clara en relación con cualquier teoría que se adopte al
respecto, salvo tal vez la vieja teoría formal objetiva, hoy
completamente abandonada. Vamos a apuntar las más importantes, con
criterio, no subsidiario, sino complementario.
1.
Una
teoría de particular aceptación en el Derecho punitivo de nuestros
días, y autorizada y ampliamente seguida, a pesar de algunos
reparos, en Chile, es la del dominio del hecho, de plena aplicación
al Código, aun si ella parte de una concepción de lo injusto
personal, que, lejos de ser contraria a éste, halla poderosos
puntos de apoyo en algunos de sus preceptos, como los artículos 10,
número 6º, y 394.
Pues
bien, según tal teoría, tiene el dominio del hecho y
consiguientemente es autor quien, en razón de una decisión de su
voluntad, dirige consciente y finalísticamente el acontecer causal
a la realización del resultado típico (Welzel), o, dicho de otra
forma, cualquiera que tiene las riendas del acontecer típico y
puede, por tanto, dejar correr, detener o interrumpir, o sea,
dirigir finalísticamente, de acuerdo con la decisión de su
voluntad, la realización del tipo (Maurach).
Trayendo
esta noción a los hechos, no puede caber duda de que quien confirió
una delegación del mando en virtud de la cual se cometieron los
homicidios tiene dominio de los hechos; tiene las riendas de ellos y
podía haberlos detenido o interrumpido, cosa que no ocurrió, y,
por ende, tomó parte directamente en su ejecución (artículo 15,
número 1º).
2.
La
teoría de Roxin es una construcción más elaborada y compleja,
cuya compatibilidad con el artículo 15 del Código chileno ya quedó
demostrada al cumplir éste su centenario.
Es conveniente recordar al principio la advertencia del propio autor
acerca de que el concepto del dominio del hecho no es un concepto
abstracto, general y superior, que pueda definirse de una manera
exacta, o sea, que no puede fijarse mediante un elemento permanente
en los diversos casos de una enumeración exhaustiva y bajo la cual
se pueda subsumir cualquier suceso, o en otras palabras: no puede
definirse en términos de los que quepa deducir mediante
procedimientos lógicos y con un criterio cerrado sus especies
concretas, sino un concepto abierto, que ofrece pautas para penetrar
en la estructura fundamental de los fenómenos reales de
correalización delictiva y que permite incorporar los fenómenos
nuevos que aparecen en el tiempo, con la ventaja, además, de que
sus soluciones son controlables en la realidad.
Sobre
estas bases o con estas perspectivas perfila tres figuras
fundamentales de autoría: a)
la autoría
directa,
que consiste en lo que llama dominio de la acción; b)
la autoría
mediata,
o de dominio de la voluntad, y c)
la coautoría
o autoría
funcional
(aquella en que varios sujetos se distribuyen los distintos papeles,
cuyo conjunto completa el dominio del hecho y la realización total
del tipo).
La
autoría mediata puede adoptar, a su vez, tres formas estructurales,
una de las cuales (las otras dos son más tradicionales y conocidas)
consiste en el dominio de la voluntad mediante un aparato de poder
organizado, en el que un sujeto situado en un punto preponderante o
predominante de poder dentro de una organización jerárquica ordena
a un inferior, se sirve de él y así hace que éste efectúe su
cometido en la realización de un plan de perpetración de delitos,
siendo el primero un autor mediato (el autor de detrás del autor,
el hombre de atrás, que bien puede ser el hombre del escritorio, en
expresiones de Roxin) y el último, el que pone en obra la acción
típica, el verdadero autor inmediato, autor ejecutor, y pudiéndose
intercalar en cadena entre ambos otros individuos, que de este modo
también serán autores mediatos siempre que se hallen en situación
de ordenar y determinar a los que les sigan en orden descendiente de
mando y de poder.
El
dominio del hecho por el hombre de atrás viene dado por su dominio
sobre la organización, cuya estructura jerárquica garantiza el
cumplimiento de la orden por el ejecutor, que es un individuo
fungible y en definitiva, de negarse a cumplirla, puede ser
reemplazado por otro equivalente. Esta forma de autoría es
característica de organizaciones criminales muy rígidas y del
terrorismo de Estado, y mediante ella puede ser cometida multitud de
delitos, quizá muy lejos del lugar donde se encuentre el autor
mediato y sin que tenga que actualizar su voluntad al respecto en
cada uno ni siquiera conocer al correspondiente autor inmediato.
El
dominio del autor mediato es mayor cuanto más alta sea su categoría
y más diste de la del autor inmediato, lo cual no obsta a que,
aunque de distinta especie, todos sean autores y a todos incumba
responsabilidad a título de tales.
Dogmáticamente,
no es correcto encuadrar en el número 2º, primera parte, del
artículo 15 del Código el empleo de la vis
physica,
que tiene su congruo lugar en el número 1º, sino las diferentes
hipótesis de autoría mediata, en todas las cuales efectivamente se
fuerza a otro a ejecutar el delito, y una de ellas se acaba de ver
que es el aprovechamiento de una estructura jerárquica de poder. El
autor inmediato carece de libertad en los hechos para
autodeterminarse con arreglo a sentido, y carece de auténtico
dominio del hecho; éste, y más en concreto el dominio de la
voluntad, pertenece al autor mediato.
Y,
aplicando esta teoría a los hechos, el haber conferido a un
subordinado en una estructura castrense una delegación del mando
que le permitía imponerse incluso a otros de graduación superior y
en cuya virtud fue cometida una serie de secuestros en localidades y
fechas diversas es claramente constitutivo de un dominio de la
voluntad de quienes inmediata y directamente los cometieron, o sea,
que los forzó en este sentido a ejecutarlos.
3.
Suponiendo o concediendo, exclusivamente a fines dialécticos, que
semejante delegación no hubiera existido o que hubiera tenido un
objeto y contenido ajeno por completo a estos delitos, y, aun más,
que el querellado no hubiera tenido conocimiento ni siquiera noticia
oportuna de las primeras muertes, tal vez se podría alegar y
sostener su irresponsabilidad en los primeros homicidios, pero lo
que ocurrió no fue tan simple ni tan breve.
Desde
luego, cualquier gobernante y cualquier superior está expuesto a
que en un momento dado se le arranque un subordinado o un grupo de
ellos y cometan una grave fechoría que de ningún modo se le puede
imputar; pero en este caso se trata de una caravana militar que
recorre el país organizada y disciplinadamente en cumplimiento de
una misión desde el sur hasta el norte durante cerca de un mes, con
un crecido número de escalas, todas luctuosas, y una suma nada
menos que de setenta y cinco muertos: proceder que pronto se divulgó
y del que a lo menos en algunos de sus episodios dio cuenta la
prensa de la época, por lo cual no podía escapar y tenía que
llegar al conocimiento del comandante en jefe del ejército, que,
además, era a la sazón Jefe del Estado.
Siempre,
y mucho más a un mes del golpe militar y en una situación todavía
convulsionada del país, el jefe supremo del ejército y de la
nación tiene el deber jurídico de mantenerse atento a los
acontecimientos graves que se produzcan en ella, y más, que
produzcan sus subalternos, no de manera individual y desorganizada,
sino actuando como fuerza del ejército, que cumple un plan, con
credenciales que autorizaban y respaldaban su proceder, y debe obrar
prontamente para evitar su reiteración.
O
en otros términos: se encontraba en situación de garante respecto
a las vidas contra las que estaban atentando sus inferiores, muy
próximos, por lo demás, a él; pesaba sobre su persona el deber
jurídico de preservar en aquellas condiciones los bienes jurídicos
contra los que con insistencia se estaba atentando, deber cuyo
cumplimiento hubiera impedido las sucesivas muertes, pero que
omitió.
Cabe
añadir que al omitirlo aprobaba la conducta homicida y quería los
homicidios o asentía a ellos. Pues bien, y expresado en breve, esto
es lo característico de la imputación de la comisión por omisión,
y quien así falta a su deber de garante y se abstiene de realizar
la acción a que éste le obliga y que, de haber sido puesta,
hubiera impedido la lesión del bien jurídico (no se olvide que
para el Código chileno es delito tanto la acción como la omisión)
es autor del delito, toma parte en su ejecución, que materialmente
pueden llevar otros a cabo (artículo 15, número 1º).
4.
De la seguridad y firmeza del general Arellano en su conducta, de la
delegación expresa de que era portador durante el itinerario de la
caravana y que enseñaba y dejaba leer a los jefes que de alguna
manera se oponían a su actuación o le pedían explicaciones al
respecto, de la carta que remitió al comandante en jefe,
informándole de lo que estaba haciendo, y de la conformidad
mostrada por éste, pues no tomó ninguna medida contra él y, muy
al revés, le ascendió muy poco tiempo más tarde, se infiere, más
aún como presunción que como sospecha, que hubo entre ambos un
concierto previo para la ejecución de las muertes y que el segundo
proporcionó al primero los medios (sobre todo, la delegación) para
que llevara a efecto los secuestros y homicidios que fueron
cometidos; lo cual se ajusta exactamente a lo previsto en el Código
penal, artículo 15, número 3º, primera parte.
Por
todo lo expuesto, pido a esta Excma. Corte Suprema que confirme la
sentencia de primera instancia, declarando haber lugar para formar
causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet
Ugarte.
21/VI/2000.”.
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