Sobre Franz von Liszt, y La idea de fin en el Derecho penal [1984].

Párrafos del Prólogo de Manuel de Rivacoba a “La idea de fin en el Derecho penal” (Programa Universitario de Marburgo), de Franz von Liszt, edición de Edeval, Valparaíso, 1984, págs. 8 y ss.
   Proemio fechado en Viña del Mar el 8 de octubre de 1984.

“…tenemos dicho que sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningún problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico en que sobresalió, en que hizo aportaciones más origi­nales y fecundas, en la que signó una época, pero con ello también alcanzó una cima y dejó una huella de perennidad, es el Derecho penal.
 
   Se formó y en gran parte discurrió su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de la cual no dejó de recibir influencias que se incor­poraron como rasgos perdurables a su pensamiento. Así, en particular, su concepción de la ciencia del Derecho penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis­senschaft), constituida, al lado de la dogmática, de carácter propiamente sistemático y designios eminen­temente prácticos, por la Criminología y la Penología, que explican, la una, la naturaleza y las causas
del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales empíricos que estos últimos saberes le suministran, por la Política crimi­nal, de sentido crítico del Derecho que es y prospec­tivo del que será. Hoy es común observar con acierto los elementos poco compatibles entre sí que contiene tal concepción y que en definitiva la hacen heterogénea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo del conoci­miento científico y el deslumbramiento cegador que su avance y sus logros venían a la sazón produciendo, sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos científicas, pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una apertura evidente y promisoria, en ademán colabo­rador y con significación y valor permanentes, a las investigaciones de distinta estirpe y orientación sobre los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en ella el espíritu amplio y conciliador del mismo von Liszt.
 
   Ahora bien, a lo que éste se aplica con prefe­rencia y donde ejerce una labor constructiva más acu­sada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quien mas vigorosa y sistemáticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la etapa que en ella podríamos denominar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, tam­bién en este cometido gravita sobre él la preocupa­ción naturalista y sociológica anterior al neokantismo y su recepción en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani­festación de voluntad, un causar o no impedir cons­ciente, espontánea y motivadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente considerado y sin estimación de momento subjetivo algu­no, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi­cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en últi­mo término, también punible (sancionado con una pena). Con su distinción, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material –ésta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinación del contenido esencial de lo injusto;  y con su teoría del fin reco­nocido por el Estado, corolario de la noción de anti­juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus­tificación supralegal. Que, después de sostener el riguroso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su lógica consecuencia de la imposibilidad de codelin­cuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli­gatoria del superior, admita que éste puede ser cas­tigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relación psíquica entre el resaltado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado más profundo que el que suele recono­cérsele su afirmación de la punibilidad como carácter específico del delito.
 
   El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmática, así como, por otro lado, cierto influjo o resonancia más o menos lejana y di­recta de sus puntos de partida sociológicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la define, en términos mucho más modestos, como “la capa­cidad de conducirse socialmente”, es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en co­mún, y la hace consistir en “la facultad de determi­nación normal”, o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que éstas posean una fuerza motivadora también normal. Con ella inicia asimismo una dirección fecunda para la ciencia jurídicopunitiva, en la que ésta ha ido logran­do sucesivas y más depuradas formulaciones.
 
   Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepción, esencialmente finalista, teniendo por objeto la protección de bienes jurídicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se realiza mediante la afectación, sólo aparentemente paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto de los sujetos de Derecho como prevención general, y, por otra, sobre el propio delincuente como pre­vención especial, sea, según la índole de aquél y la categoría a que en consecuencia pertenezca, por su intimidación, su resocialización o su inocuización (neu­tralización). Los efectos de prevención general deben servir de criterio para el establecimiento y la configu­ración de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre­vención especial, determinará, a su vez, la especie y la extensión de aquélla en cada caso particular.
  
   Los intereses protegidos pueden pertenecer a los más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu­raleza de la protección; y de ahí, que las prescripcio­nes punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria, complementaria.
 
   Con von Liszt entran definitivamente en el pa­sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofía idealista, y, con más precisión, del hegelianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep­tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego caudal de otras corrientes, dará lugar en desenvolvimientos progresivos a la jurisprudencia teleoló­gica y la de los valores.
 
   Mas su concepción penal, no sólo guarda armonía con, sino que, para una comprensión correcta, exige un conocimiento de su pensamiento político. Von Liszt no fue, como se ha dicho, socialista, sino libe­ral, “liberal de izquierda” —en palabras de Calvi—, o sea, liberal avanzado, auténtico, de arraigado respeto por el individuo y su libertad, imbuido de un poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por la decadencia del Imperio y atraído por la poderosa personalidad y la arrolladora política de Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones es­tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germá­nica, y se ha querido ver un reflejo de estas convicciones en su marcha de Austria a Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad política quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe­nal como protección de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en tal dirección, que señala Calvi: “substituir íntegramente las penas con un sistema de medidas por tiem­po indeterminado, el juicio penal con una investiga­ción antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se permita distinguir entre delito consumado y tentado”; y, lejos de ello, concibe el código como “la Magna Char­ta del delincuente” y el nullum crimen, nulla poena sine lege como “el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la mayoría, contra el Leviathan”. Es su liberalismo el que, no obstante situar la Política criminal entre la Cri­minología y el Derecho penal, la encierra luego den­tro de las barreras infranqueables de este último; y es, en fin, el que impone las restricciones más importan­tes a su creación de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von Liszt la reverencia y el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro­pósito es usual hablar de las antinomias o incoheren­cias de su pensamiento, cuando se trata, más bien, del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio característicos de todo liberalismo. Con lo cual de nin­gún modo pretendemos que el unilateralismo natura­lista y sociológico en que intelectualmente se asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus con­cepciones ni que éstas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con­trario, sólo la aparición de la filosofía de los valores y del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco­gió, ofrece base epistemológica suficiente para distin­guir el mundo y las ciencias de la naturaleza y los de la cultura, y le hubiera consentido armonizar lógica­mente los diversos elementos o aspectos de su pensa­miento.
  
   Cabe sospechar que debe a los positivistas italia­nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el con­cepto de criminal nato, pero ve “en las condiciones sociales la raíz profunda de la criminalidad”. En todo caso, su clara mentalidad jurídica y sus firmes con­vicciones liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su dirección, a la que denomina dirección moderna o direc­ción sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legis­lativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom­brar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding y Birkmeyer (1847-1913). Su dirección, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevención y confiere particular realce a la preven­ción especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le suele achacar, las medidas de seguridad. Lo más destacado en él es, empero, su empeño científico y la construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaf­faroni le ha relacionado con Wundt (1832-1920)".