Espacio para el Derecho, sus relaciones y circunstancias.
RIVACOBA: LA RACIONALIDAD DEL ORDENAMIENTO COMO PRESUPUESTO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN MATERIA PENAL.
RIVACOBA y el estudio dogmático
La racionalidad del ordenamiento como presupuesto
de la dogmática jurídica en materia penal
Idóneos para prologar este
trabajo de Manuel DE RIVACOBA son otros párrafos, del mismo autor y sobre el
mismo tema, en los cuales -combinando provechosamente
su formación filosófica y jurídica- abordó el papel de la Dogmática y su
imprescindible espíritu crítico. Datos útiles para una fundada tarea práctica
pueden hallarse no sólo en el trabajo siguiente, sino además -y entre otros-,
en El principio de
culpabilidad en el Código penal chileno (1974), en varios
estudios incluidos en su Nueva crónica del crimen (1981), en el capítulo I de su Elementos de Criminología (1982), y en su Prólogo a Las causas de justificación (1994).
Instrumentos para laborar con cualquier
Ordenamiento (o que pretenda serlo), para examinar la estructura valorativa que
alberga, su coherencia o incoherencia, y sus armonías o desajustes lógicos.
Parafraseando al mismo autor, datos
útiles “… para quien no se conforme con
las apariencias y se pregunte por el fondo de los problemas, o sea, atendiendo
a la finalidad y naturaleza de las instituciones jurídicas -que deben hacer
cuantos interpretan las leyes y a fortiori los jueces…”. (“Problemas penales del cheque sin fondos en Chile”,
en Nueva crónica del crimen, Edeval, Valparaíso, 1981, pág. 294).
Esencia finalista y valorativa
del Derecho.
“Siendo el Derecho, desde sus formas o manifestaciones más espontáneas
y elementales hasta las más elaboradas y conscientes, una creación humana, y
dadas, por otra parte, las características constitutivas y diferenciales del
hombre y de sus obrar, aquél ha de perseguir siempre fines, ha de ser
finalista.”. (En Función y aplicación
de la pena, Depalma, Buenos Aires, 1993,
pág. 9).
“…la creación del Derecho es siempre una
función política. Mas no sólo el ius dare tiene naturaleza política;
también el ius dicere, e
incluso en el ius docere hay
o late, insoslayablemente, una toma de posición política. La naturaleza
política de la creación jurídica ha de repercutir por lógica en las actividades
complementarias de aplicar el Derecho y de enseñarlo. Por la índole de éste, no
existe, en cuanto le concierne, la asepsia política; y todas las actitudes que
pretenden eludir este hecho, es decir, todas las actitudes que se proclaman o
se sienten neutrales, o son hipócritas o son inconscientes.”. (“La dosimetría en la determinación
legal de las penas” incluido, entre otras publicaciones, en la Revista de Derecho Penal y Criminología,
de Madrid, número 4, 1994, pág. 748).
Sobre la Dogmática jurídica.
Envuelve la “reconstrucción científica de un ordenamiento
punitivo dado, y se comprenderá que sus tareas[1] sean interpretar las
normas jurídicas, elaborar las construcciones respectivas de las diferentes
instituciones que hic et nunc [aquí y
ahora], integran este Derecho y edificar un sistema coherente y acabado de
conceptos que se corresponda fielmente con él.”
Siendo su objeto un ordenamiento jurídico determinado, “tal objeto
no se limita a la simple legislación, ni aun enriqueciéndola, con el conjunto
de las restantes fuentes formales del Derecho, sino que ha de comprender
igualmente el complejo de valores, principios, exigencias y finalidades
reconocidos por el Estado que no suplantan, sino inspiran y fundamentan el
ordenamiento. […]
Y que las modificaciones posteriores no se atengan a las soluciones
recomendadas anteriormente tampoco arguye contra el papel dinámico que la
Dogmática, en su aspecto o momento políticocriminal, desempeña en las mudanzas
del Derecho, con aspiraciones de perfeccionarlo, ya que, cuando menos, siempre
contribuye a crear el clima social para los cambios jurídicos...”.
Así, RIVACOBA refutó el “entendimiento
conformista de la Dogmática, simplemente reproductivo, o, a lo más,
esclarecedor del Derecho que es, que no supera las limitaciones de la exégesis.
Se abstiene de todo enfoque crítico y renovador, incurriendo con esto en una
contradicción interna, la de pensar que algo puede ser estudiado racionalmente
sin descubrir en ello deficiencias y proyectar su mejoramiento hacia el futuro,
contradicción que, en último término, se resuelve en el proceder exegético, o
avanzadamente exegético […] reduce la jerarquía y entidad de la Dogmática y
aniquila su proyección en el tiempo, o sea, la desvirtúa, limitando también la
función de quienes la cultivan, que quedan convertidos así en unos técnicos.
Por otra parte, es característica de situaciones o actitudes políticamente
conservadoras, o las favorece.”. (En Elementos
de Criminología, Edeval, Valparaíso,
1982, Capítulo I, Dogmática penal y Política criminal, págs. 38, 40, 61, 62 y
63).
La Dogmática, “como todo cometido racional, distingue y señala
límites, y por esta vía contribuye, no a reafirmar ni facilitar, ni, menos, a
enmascarar, el empleo del Derecho punitivo según apetencias o intereses
personales o sectoriales, sino a hacerlo calculable, basarlo en la certeza y
garantizar sobre ella la seguridad jurídica y la libertad individual. Y, por
consistir en una actividad y un saber racional, habrá de examinar con mirada
crítica el ordenamiento sobre el que versa, sea en su conjunto o en
determinadas instituciones de cuantas lo integran, descubriendo sus defectos e
iniquidades y culminando al cabo en una actitud y una propuesta
políticocriminales, de avance y mejora o substitución del Derecho que es por
otro que deba ser, no con arreglo o patrones o ideales de perfección incondicionada
y absoluta, sino, más modesta y restringidamente, conforme a los concretos
datos y posibilidades sociales y axiológicas de una comunidad precisa en un
momento también preciso de su historia. El enfoque crítico del Derecho
existente revela el que debe regir, resultando así imposible una dogmática que
se complaciera en la conservación y la inercia y dotándola, en cambio, de una
energía cinética y prospectiva”. […]
“…el estudio del Derecho punitivo
empieza por la dogmática, pero que no puede satisfacerse ni quedarse en ella
entendida en sentido tout court, lo que no pasaría de ser una exégesis
disimulada o presuntuosa, sino que por su propia entidad lleva a y desemboca en
la política criminal y sólo entonces alcanza su plenitud, y también, por otra
parte, que la dogmática, como en el fondo cualquier ciencia, si bien quizá con
mayor vehemencia que muchas otras, demanda una fundamentación filosófica, y, además,
en su caso, por tratarse de un menester y un saber de cultura, una
fundamentación histórica…”. (En el
Prólogo a Las causas de justificación, Hammurabi,
Buenos Aires, 1996, págs. 15 y 16).
Viña del Mar (Chile), 15 de
junio de 2017
[1] “Sucesivas más no desconectadas entre sí, pues han de
ir regidas todas por un principio finalista, o un haz de principios finalistas,
de alcance general para el ordenamiento de que se trate.”.
INFORME del PNUD sobre Chile. Factores criminógenos y coculpabilidad.
El Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, ha hecho público (junio de
2017), su INFORME “DESIGUALES”. Orígenes,
cambios y desafíos de la brecha social en Chile.
Como advertimos en una breve reseña (2015), los nexos entre condición económicosocial y Derecho son innegables. Todo jurista debería tenerlo presente.
ZAFFARONI lo planteó nítidamente: [Si] “el orden jurídico es un ‘tercero’ que
reprocha jurídicamente a los habitantes que cometieron un injusto, basado en
que les era exigible la no comisión del mismo, el único orden jurídico que
estuviese en condiciones de dejar de lado las consideraciones sociales al
momento de precisar la exigibilidad, sería aquel que diese a todos los
habitantes las mismas posibilidades de autorrealización”[1]. Y esto jamás se da.
Y continúa: “Reconocido, pues, que el
orden sostenido por el derecho no da a todos las mismas posibilidades de
realización, es lógico que le exija más a quien más posibilidades la ha dado y
que cargue con su parte respecto de aquel a quien menos posibilidades ha dado,
cargando aquí la sociedad con la parte de culpabilidad que le corresponde por
lo que se ha llamado a este fenómeno ‘co-culpabilidad’, planteada a veces como problema de responsabilidad moral” [2].
Y es que “el sujeto que
socialmente se halla más desvalido, lógicamente tiene una menor posibilidad de
autodeterminación en muchos aspectos”[3].
Para él, la coculpabilidad
comprende aquella parte de la culpabilidad “por el hecho con que debe cargar
la sociedad, en razón de no haberle brindado las posibilidades que hubiesen
ampliado su ámbito de autodeterminación. Por otra parte, a este respecto, cabe
tener presente que la miseria no solo puede reducir la culpabilidad, sino que
puede motivar una conducta dirigida a salvar otro bien jurídico, aunque sin que
se den –por supuesto- los requisitos del
estado de necesidad. En este caso, el mismo injusto es menor y no únicamente la
culpabilidad” [4].
Es unánime el reconocimiento de que,
en el presente momento histórico, las sociedades no ofrecen iguales
posibilidades; y esta realidad tiene
efecto jurídico esencial en la esfera de la culpabilidad: “si la sociedad no brinda a todos iguales posibilidades, resulta que hay
un margen de posibilidades que se le ofrecen a unos y se le niega a otros y,
por ende, cuando la infracción es cometida por aquél a quien se le han negado
algunas posibilidades que la sociedad le dio a otros, lo equitativo será que la
parte de responsabilidad por el hecho que corresponda a esas negaciones sea
cargada por la misma sociedad que en esa medida fue injusta...al lado del
hombre culpable por su hecho, hay una co-culpabilidad de la sociedad, o sea que
hay una parte de la culpabilidad –del reproche por el hecho- con la que debe
cargar la sociedad en razón de las posibilidades que no ha dado”[5]. Es decir, idea central de la llamada coculpabilidad es que “si la sociedad no da a todos las mismas
posibilidades, pues que cargue con la parte de responsabilidad que le incumbe
por las posibilidades que le ha negado al infractor en comparación con las que
le ha dado a otros. El infractor sólo será culpable en razón de las
posibilidades sociales que se le han dado” [6].
[1] Eugenio Raúl ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, Parte
general, tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, pág. 65.
[2] Obra citada, página 66.
[3] En su Tratado
de Derecho penal, Parte general, tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1983, pág.
314.
[4]
Ibídem.
[5] En su Política criminal latinoamericana.
Perspectivas-disyuntivas, Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pág. 167.
[6]
Ibídem, pág 168.
TORTURA EN CHILE. DECLARACIÓN DE LA COMISIÓN ÉTICA CONTRA LA TORTURA SOBRE CONDUCTA DE GOBIERNO.
Manuel
de RIVACOBA fue particularmente sensible al tema –y al drama- del tormento. Recordamos
cuando nos compartía sus esfuerzos preparando su “Crisis y pervivencia de la
tortura”, estudio que incluyó en su obra miscelánea Nueva crónica del crimen (Edeval,
Valparaíso, 1981, págs. 163 y ss.). Casi un decenio después, y fruto de –según
sus palabras- una “…tarea llevada a cabo
en largas cuanto pacientes jornadas de trabajo en la Universidad española de Córdoba…”(como
confiesa en el pertinente Prólogo), en 1989 concluye su labor para publicar el Discurso sobre la tortura, de Juan Pablo
Forner (Edeval, Valparaíso, 1990).
Implica
un drama presente en Chile, y sin voluntad política de superación.
.
. .
DECLARACIÓN DE LA COMISIÓN ÉTICA
CONTRA LA TORTURA SOBRE CONDUCTA DE GOBIERNO CHILENO
Declaración de la Comisión Ética contra
la Tortura, en relación al Mecanismo Nacional de Prevención del crimen de
tortura, cuya existencia implicaría constituirse en cárceles y comisarías y en
todo lugar donde se sospeche que se aplica torturas a personas en condición de
reclusión, detención o internamiento.
La Asociación para la Prevención
de la Tortura (APT) se encuentra en nuestro país colaborando a la instalación
del mecanismo de prevención en el Instituto Nacional de Derechos Humanos, sin
considerar la opinión de la sociedad civil que ya antes se pronunció en contra
de esta orientación dado que Prevenir la tortura de acuerdo al Protocolo
Facultativo de la Convención Internacional implica el cumplimiento de
exigencias que el Estado de Chile no ha tenido la voluntad política de llevar a
cabo, razón por la que ha postergado la creación del Mecanismo de Prevención
desde el año 2010 a la fecha.
Lamentamos que ayer la APT no
haya asistido a la reunión a la que convocó a escasas organizaciones de la
sociedad civil para discutir sobre la instalación del MNPT en el INDH de Chile.
Lamentamos que no haya convocado
al máximo de organizaciones a dicha reunión.
Finalmente, lamentamos que la APT
no haya dado explicación alguna, de manera formal sobre la suspensión de la
reunión, hecho que supimos porque una organización les llamó cuando pasó media
hora de la única hora que dijeron que tenían para reunirse con las
organizaciones de derechos humanos.
Juana Aguilera Jaramillo
Presidenta
Comisión Ética Contra la Tortura
Santiago, mayo de 2017.
RIVACOBA: LOS IUSNATURALISTAS CLÁSICOS Y EL PENSAMIENTO PENAL.
Obra hermosa pero poco
conocida, en el año 1984 una publicación colectiva le ofrece a Manuel de Rivacoba la ocasión de
publicitar un fragmento de la
principal obra penal que
entonces preparaba, denominándole
LOS IUSNATURALISTAS CLÁSICOS
Y EL PENSAMIENTO PENAL.
En él, revisa,
esencialmente, el siglo XVII, exponiendo especialmente a Grocio, Hobbes y
Pufendorf, y deteniéndose en John Locke.
Como el propio autor lo
señaló, integrantes de una corriente importante, por las orientaciones que
trazaron para las épocas que les suceden.
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