Manuel De Rivacoba

Rivacoba y la noción de dignidad humana.

El concepto de dignidad, que revitalizó Manuel de Rivacoba, considera o reconoce en la persona humana un fin en sí misma, y no un objeto o instrumento de objetivos o fines de otros.

Tal concepción posee consecuencias prácticas mayores: ninguna política penal podría utilizarle como medio (aplicándoles tratos o penas “preventistas”), para moldear a unos, o intimidar a otros mediante los llamados castigos “ejemplarizadores” [sic]. Ninguna política económica podría tratarla –en su faceta de trabajador/a- como dependiente o subordinada de otros, ni como medio o herramienta para alcanzar objetivos extraños, o favorables a su contraparte patronal.

“La noción de la dignidad humana y su respeto suponen una concepción del hombre como ser de razón y de libertad, con capacidad, por tanto, para conocer clara y distintamente la esencia de las cosas, y también a sí mismo, y, para trazarse sobre la base de este conocimiento un plan de vida particularísimo que realizar y proponerse unos fines propios que alcanzar o a los que tender, y con capacidad, asimismo, de obrar por sí, exento de constricciones, de autodeterminarse, en cumplimiento de tal plan y consecución de tales fines.

Dicho de otro modo, responden a la convicción de que cada hombre es dueño y titular de un destino personal, que no cabe confundir ni transferir; lo cual significa que no existe un equivalente ni se puede substituir por nada equiparable, y, por ende, que no puede tomarse ni tratarse a sí mismo ni ser tomado ni tratado por los demás como medio para fines ajenos, que no tiene precio, sino que se erige y constituye en fin en sí y es sujeto de dignidad.”.

Manuel de Rivacoba. En “Dignidad humana y penal capital” (1996).

Preocupación que cruza toda su obra -y su vida-, está especialmente expuesta en “Configuración y desfiguración de la pena” (1980), y en “Función y aplicación de la pena” (1993).

AÑO 1983

Encarnando unidad de pensamiento y acción, respaldó, como ninguno, los derechos y la participación de los estudiantes en la Universidad: en 1983, contrariando a la autoridad entonces instalada (colaboradores de la dictadura que hoy aparecen como demócratas), arriesgando su seguridad y trabajo, accede, sin vacilar, a la petición estudiantil para que desempeñe el rol de ministro de fe, en las primeras elecciones democráticas de Centro de Alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

El caso del Tribunal Constitucional, en Chile, es arista visible del dominio, o alta influencia, que sobre aparatos u órganos del Estado (no sólo ese) ejerce un sector social específico, el pudiente, el del gran empresariado.

La formación y relaciones de integrantes generaría que un comportamiento distinto (e interpretaciones distintas) les sancionase dentro del círculo que allí les ha llevado, o en que han crecido y se desenvuelven. O que pasaron a integrar una vez situados económica y laboralmente.

Estos factores, de acomodo personal y de complacencia a tales grupos y entorno de vida, poseen influencia mayor.

Ripert anotó -con precisión- hace muchos años: "Cuando menos los juristas son los defensores del orden establecido, no solamente por deber, sino también por convicción de la belleza de este orden. Por la clase social a la que pertenecen, por su educación, por su lugar en una jerarquía, son, en su mayoría, cualesquiera que sean sus opiniones políticas, conservadores y aun admiradores de lo que existe. Tienen la tradición de los legistas encargados de fortificar las órdenes de la autoridad real con una argumentación doctrinal.La ley es para ellos la expresión de la soberanía nacional y no pueden admirarse de que lo que complace al pueblo llegue a ser ley, puesto que sus antecesores declaraban que toda voluntad del príncipe tiene fuerza de ley...”.

FOUCAULT.

"La prostitución patentada, el robo material directo, el robo con fractura, el asesinato y el bandidaje para las clases inferiores; mientras que las espoliaciones hábiles, el robo indirecto y refinado, la explotación inteligente del ganado humano, las traiciones de alta táctica, las marrullerías trascendentes, en fin todos los vicios y todos los delitos realmente lucrativos, elegantes y a los que la ley está demasiado bien educada para atacarlos, siguen siendo el monopolio de las clases superiores".
En La Phalange, 1 de diciembre de 1838, citada por FOUCAULT, en Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, 18ª edición en español, traducción de Aurelio Garzón del Camino, Siglo XXI editores, México, 1990, pág. 296, nota 73.

FOUCAULT.

“Pero esta criminalidad de necesidad o de represión enmascara, por la resonancia que se le da y la desconsideración de que se la rodea, otra criminalidad que a veces es su causa, y siempre su amplificación. Es la delincuencia de arriba, ejemplo escandaloso, fuente de miseria y principio de rebelión para los pobres. ‘Mientras la miseria cubre vuestros pavimentos de cadáveres, y vuestras prisiones de ladrones y de asesinos, ¿qué estamos viendo en cuanto a los estafadores del gran mundo?... Los ejemplos más corruptores, el cinismo más indignante, el bandidaje más desvergonzado... ¿No teméis que el pobre a quien se lleva al banquillo de los criminales por haber arrancado un trozo de pan a través de los barrotes de una panadería, llegue a indignarse lo bastante, algún día, para demoler piedra a piedra la Bolsa, antro salvaje donde se roban impunemente los tesoros del Estado…?’. Ahora bien, esta delincuencia propia de la riqueza se halla tolerada por las leyes y cuando cae bajo sus golpes está segura de la indulgencia de los tribunales…”.
La Ruche Populaire (noviembre de 1842), citada por FOUCAULT, en Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, 18ª edición en español, traducción de Aurelio Garzón del Camino, Siglo XXI editores, México, 1990, pág. 294.

ABOGADOS INTEGRANTES DE CORTES Y DERECHOS HUMANOS.

ABOGADOS INTEGRANTES DE CORTES Y DERECHOS HUMANOS.

EL INFORME DE LA COMISIÓN DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN Y LOS ABOGADOS INTEGRANTES DE CORTES DE APELACIONES Y CORTE SUPREMA.
En solemne y publicitado acto celebrado en La Moneda, en 1991, el jefe de Estado de la época, Patricio Aylwin, recibió de la denominada Comisión Verdad y Reconciliación, su Informe,
conocido con el apellido de su presidente, Raúl Rettig. Por fin parecían concretarse expectativas de justicia, después de tantos años de arbitrariedad estatal, y desconocimiento oficial de la dignidad, integridad e incluso la vida de muchas personas, aun fuera de Chile.

El señalado Informe planteó un nutrido y fundado elenco de medidas legales de índole penal y procesal, destinadas a tutelar a la persona en sus ámbitos más preciados, teniendo muy presente el drama colectivo iniciado en 1973, y la estructura normativa y cultural que lo facilitó.

De los variados y valiosos requerimientos, justificados no en sutilezas sino en una estructura jurídica que facilitó el asesinato y el sufrimiento de miles de chilenos, planteó acciones concretas a fin de establecer castigo real para la aplicación de tormentos, ejecutada por funcionarios públicos; igualmente, propuso la criminalización del desaparecimiento forzado de personas, y elevar la figura de coacción, de mera falta a delito.

REQUERIMIENTOS PARA MODIFICAR LA COMPOSICIÓN DE ÓRGANOS JUZGADORES.
Asimismo, formuló planteamientos que atañen a la estructura y funciones del aparato judicial, buscando acercar una composición idónea para una labor jurisdiccional democrática (esto es, con personas que “…pueden cumplir mejor las labores jurisdiccionales”).
De ellos, destaca su posición sobre los llamados abogados integrantes de Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, que, sin ser ministros ni jueces, ni integrar la estructura judicial, ejercen jurisdicción, participan, remuneradamente, de la labor sentenciadora.
En variados artículos el Código orgánico de tribunales, COT, se refiere a ellos. Su artículo 219, aún les estructura en base a ternas confeccionadas por el propio aparato, de las cuales selecciona el Presidente de la República.
Recordemos el inciso 1º del citado precepto:
“Para los efectos de lo dispuesto en los artículos 215 y 217 de este Código, el Presidente de la República designará doce abogados para la Corte Suprema; quince para la Corte de Apelaciones de Santiago; nueve para las Cortes de Apelaciones de Valparaíso, San Miguel y Concepción; cinco para las Cortes de Apelaciones de Arica, Antofagasta, La Serena, Rancagua, Talca, Temuco y Valdivia; y tres para cada una de las demás Cortes, previa formación por la Corte Suprema, de las respectivas ternas”.
Pues, hace ya más de veinte años, el mencionado Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación formuló valiosas sugerencias sobre el tema. Rubricándole como “Medidas tendientes a asegurar la independencia e mparcialidad de la Judicatura”, le abordó (volumen 1, tomo II, Santiago, 1991, pág. 1.276):

“a.5)
En cuanto a la integración de las Cortes.
Estudiar la posibilidad de reemplazar la actual institución de los abogados integrantes por un aumento en el número de
Ministros de las Cortes superiores de Justicia.
Se estima que el hecho de que la designación de los abogados integrantes sea resorte exclusivo del Presidente de la
República, que sean temporales en sus cargos y que les esté permitido el ejercicio paralelo de la profesión, puede afectar la necesaria independencia e imparcialidad que el desempeño de tan delicada e importante misión, como es el ejercicio de la jurisdicción, requiere.
Se aconseja, por lo tanto, revisar la conveniencia de mantener esta institución, sobre todo si se acoge la idea de aumentar el número de magistrados a que se refiere el párrafo siguiente.

a.6)
En cuanto al número de magistrados.
Aumentar el número de jueces, como asimismo de ministros y fiscales en los tribunales superiores de justicia.
El recargo ostensible de trabajo de los tribunales superiores de Justicia hace indispensable considerar como medida urgente el aumento de la cantidad de ministros y fiscales en estos tribunales.
Esta medida facilitaría la revisión propuesta en el numerando anterior al permitir reemplazar a los abogados integrantes por miembros permanentes que se estima pueden cumplir mejor las funciones jurisdiccionales”.
……

[Debemos] “…distinguir, entre cuantos se ocupan del Derecho, aquellos que llevan unas bisagras donde los hombres tienen sus riñones y están prestos a doblarse y a servir con sus conocimientos o con sus simples habilidades a cualquiera que les mande o que les pague, y los que lo estudian, lo enseñan, lo invocan o lo aplican con integridad de criterio y respeto a su genuina entidad.

Sólo estos últimos, modestos o renombrados, son auténticos juristas. Que nunca se pueda decir de ninguno de nosotros la crítica que formuló von Kirchmann en su célebre conferencia berlinesa de 1847 a los juristas romanos que con la misma tranquilidad e idéntico espíritu concienzudo comentaban la constitución despótica del Imperio que la ley de la República empapada en la doctrina de la libertad”.

[RIVACOBA, “Violencia y justicia”, 1994].

La lucha del estudiantado chileno -y su represión- se vincula al Derecho penal, e integra su circunstancia. Hoy, impedir la perpetración legislativa de un cuerpo punitivo como la denominada ley Hinzpeter, como lucha y factor social que es, por cierto que se relaciona con esta rama jurídica. Sólo el conservador enfoque docente conceptualista desconocerá tal nexo.
Mientras se asegura la falta de castigo de conductas delictivas del sector dominante (el código procesal se orientó a tal protección; las contadas veces que aquél pisa tribunales sale riéndose), se intensifica la criminalización de actividades de protesta de grupos sociales sometidos. Se añade la acción de un aparato policial que, instruido y pertrechado por el poder político (incluido el legislativo y las dos coaliciones que le controlan), reprime, ya brutalmente, el descontento colectivo. Grupos partidarios no tan diferentes: aprobaron en el CORE, V región, el gasto de 284 millones de pesos para “renovar” carros lanzaagua, esto es, más elementos para reprimir. Para eso sí hay dinero fiscal.
Son los estudiantes los que están dignificando el ambiente
jurídico-social, en contraste con la falta de valor moral de otros. Son ellos quienes construyen aquella historia de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso no consignada oficialmente, ni festejada de etiquetas o cocteles, pero que realizó y realiza lo mejor de sus valores.

EL CHILE DE HOY

ACENTUANDO LA DESFIGURACIÓN DE LA LEGALIDAD PENAL CHILENA. A estas alturas (julio de 2012), no puede sorprender el apoyo que la “clase política” suministra -mediante votaciones parlamentarias-, al denominado proyecto “Hinzpeter”. Aunque el discurso oficial señala que su proyecto legiferante reprime “encapuchados”, la lectura de los tipos penales y del procedimiento impulsado, evidencia dirigirse a coartar el ejercicio de derechos vitales, comprensivos de expresiones ciudadanas. En la imagen, a la derecha, un policía chileno (aparato dependiente de los Ministerios de Interior y de Defensa), infiltrado en una manifestación pública -cumpliendo rol de provocador-, orienta y custodia a un alto funcionario del Ejército (Santiago, año 2011).

Casos ilustrativos. “El Mercurio” nos ha informado del sobreseimiento (resolución procesal esencial), respecto de una diputada de la República. El delito es –era- fraude al fisco. Nadie impugnará la medida judicial; ni la fiscalía, ni el Consejo de Defensa del Estado. Curioso, ya que se instala la equivocada idea de que el único bien jurídico lesionado fue el patrimonio público. Si mal no recordamos, hay varios bienes jurídicos menoscabados. Pertinente son las palabras de Beccaria: “…no es la medida de las penas la sensibilidad del reo, sino el daño público, tanto mayor cuanto sea más favorecido quien lo produzca”, según las recuerda RIVACOBA en su hermoso estudio “La reforma penal de la Ilustración”. La imagen instalada es que “aquí no ha pasado nada”.

ZAFFARONI: EL DESAFÍO DE LOS PENALISTAS HOY.

“2. El discurso jurídico penal podría oponer una ligera
resistencia y contribuir a una visión más realista, pero la marcada tendencia a huir hacia el idealismo (o hacia sistemas cerrados por otra vía metodológica) y compartir la perspectiva antropológica del pensamiento único no vaticinan una
gran eficacia contentora. Las construcciones teóricas del derecho penal en la forma de sistemas cerrados (no alimentados con datos de la realidad y deducidos sólo de la función que el constructor asigna arbitrariamente a la pena)
adelantan lo que los científicos vislumbran como el riesgo de la inteligencia artificial en la robótica del futuro y los llaman rizos de retroalimentación que enloquecen el sistema. En realidad,
un sistema cerrado y deducido, puesto en manos judiciales para resolver todos los casos, noes más que el programa de un complicado --quizá no tanto- robot para fabricar sentencias.

3. El sistema cerrado o robótico del derecho penal tiende a incluir y racionalizar la legislación desordenadamente producida por los políticos del estado espectáculo en su creciente e incesante producción de mensajes de poder
virtual. En definitiva, se llega a sostener que la teorización debe ser funcional a éstos porque de lo contrario, sería excluída del sistema. Por ende, hay quienes resignadamente se ofrecen de
buen grado a ponerse al servicio de esos mensajes y, más aún, a entrenar a las futuras generaciones de juristas para que sólo aprendan a hacer lo propio. Es así que no falta una pretendida teoría penal que insiste en el mero efecto simbólico de la ley penal y lo asume, elaborada a la medida de las exigencias de los políticos de la farándula, pasando por alto que la ley penal se traduce en criminalizaciones secundarias en forma selectiva hacia los más vulnerables.
Se renuevan teorías de hace siglos sin dar cuenta de su origen, que muchas veces incluso se ignora:
a) Se renuncia al principio de lesividad, ya no con los delitos de peligro abstracto o ficto, sino con la tesis de que hay delitos acumulativos, es decir, que no afectan a nadie, pero que si todos los practicásemos,afectarían a todos: es el argumento
usado por Feuerbach hace doscientos años para racionalizar la punición de la sodomía.

b) Se revitalizan las viejas racionalizaciones de Sprenger y Kramer en el Martillo de las Brujas de 1484 o de Eymerich en el Manual de los Inquisidores de 1376 para legitimar las pruebas ilícitas introducidas en procesos penales extraordinarios y que tienden -como entonces- a ordinarizarse.

c) Se sostiene que debe hacerse un derecho penal de dos velocidades: uno con mayores garantías para los débiles y otro con menores garantías para los poderosos, ignorando que el último no hará otra cosa que alcanzar a los menos poderosos, a los no poderosos que aspiran a serlo o a los que han perdido frente a otros más poderosos y que, además, terminará
ordinarizándose.

d) Se reconoce que el derecho penal para los poderosos será de aplicación más excepcional, por lo que se propone compensar la impunidad con más pena para los pocos casos en que se
aplique: se olvida que esta regla ya la propuso Bentham y la rebatió Carmignani como carente de cualquier lógica. Su traducción práctica es que a los menos poderosos que atrape se le aplicará más pena para que la gente crea en su eficacia.

e) Se sostiene también que, cuanto menor gravedad tiene una pena, menores son las garantías con las que debe rodearse su imposición. Se olvida que el poder configurador cotidiano -que
es el más importante del poder punitivo- se maneja con penas menores y hasta contravencionales, en tanto que las más graves -incluyendo la pena de muerte- tienen muy poca importancia configuradora, dado que la mayoría de la población se abstiene de semejantes crímenes.

Por otra parte, es razonable deducir el resultado de un planteo que pretende disminuir las garantías para las penas de
los poderosos menos poderosos o no poderosos, pero también las de las penas leves —en las que no incurren los poderosos- y también las que se imponen por la emergencia de turno, es decir, para todas”.

[De Eugenio Raúl ZAFFARONI, LA GLOBALIZACIÓN
Y LAS ACTUALES ORIENTACIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL, 1999, págs. 20 a 22.
La base del texto han sido los apuntes ordenados de la exposición realizada el 23 de febrero de dicho año en México D.F., en el marco del 2º SeminarioInternacional de Derecho penal organizado por el Centro de Estudios de Política
Criminal y Ciencias Penales].
…

ZAFFARONI: EL SABER PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN.

"1. Corresponderá al pensamiento penal, criminológico y político criminal progresista de la globalización la tarea de esforzarse por contener el poder punitivo que quiera arrasar las culturas alternativas de excluidos y que -con seguridad- no escatimará esfuerzos para hacerlo. Debe contarse con que este poder punitivo asumirá formas nuevas, pues el control penal en poco tiempo cambiará totalmente su fisonomía. Técnicamente es ya posible reemplazar las cárceles por el control electrónico de conducta, que es mucho más barato y, por ende, aplicable a mayor número de personas. El poder de observación y vigilancia ha aumentado considerablemente, pero en pocos años alcanzará niveles nunca imaginados. Las casas y edificios inteligentes serán un gran avance
tecnológico que, sin duda, brindará muchas comodidades a los incluidos, pero significará también el fin de la privacidad y cada edificio será una prisión en potencia. El lugar del pensamiento penal progresista será junto a las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos empeñadas en la preservación de las alternativas que surjan desde fuera de los ghetos de incluídos. De este lado estarán los colegas que, descendiendo de Beccaria, Verri y Sonnenfels, Howard, Feuerbach, Carmignani, se empeñen en la tarea cada vez más comprometida de elaborar discursos jurídico penales que preserven los espacios sociales para las culturas alternativas de los excluídos y la nueva sociedad globalizada. Lamentablemente, no faltarán tampoco discursos de hechura de la glosa tardía, que Francesco Carrara despreciaba como la schifosa scienza. Será inevitable, como lo fue en los anteriores momentos de poder planetario y, especialmente, en el inmediatamente precedente”.

[De Eugenio Raúl ZAFFARONI, LA GLOBALIZACIÓN
Y LAS ACTUALES ORIENTACIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL, 1999, pág. 28.
La base del texto han sido los apuntes ordenados de la exposición realizada el 23 de febrero de dicho año en México D.F., en el marco del 2º Seminario Internacional de Derecho penal organizado por el Centro de Estudios de Política
Criminal y Ciencias Penales].

ETIQUETAMIENTO EMPRESARIALMENTE ALENTADO.

En el drama chileno sufrido durante la dictadura, se añade la acción de grandes empresas periodísticas, y la colaboración y encubrimiento que prestaron propietarios, ejecutivos y periodistas, en el asesinato de centenares de chilenos, más notoriamente para implementar la llamada “operación Colombo”. Los propietarios de una de aquellas hoy financian “Paz ciudadana”, órgano que encauza -y condiciona- la labor policial y persecutoria, que les dice quién es delincuente y quien no, a quién debe estudiarse –vigilarse y perseguirse- y a quién no. Con paternalismo, apariencia neutra, e imagen altruista y filantrópica. Y que, al etiquetar o estigmatizar a gente modesta, opera como entidad configuradora y criminalizante; por ello, criminógena, es decir, factor de comisión de delitos. Adecuada para mantener los intereses del sector dominante.